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邁向生活 的法律史

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【摘要】日美两国 的法律史研究路径虽然略有不同,但都折射出先验 的理论 和旁观者 的逻辑,这是法律史社会科学化最真实 的陷阱。人类学 和历史学共同趋向实践与日常 的经验表明,法律史在朝向社会科学研究 的同时应当对化约保持警惕。邁向生活 的法律史一方面倡导问题意识要从生活中来,另一方面又要将生活逻辑带入经验到理论 的推演中去。从更深层次上说,生活对 于学术,不仅是一种方法论,更是一种立场。

 

【關鍵詞】社會科學化;實踐;日常;生活;法律史

  

     

    長期以來,中國法律史學科處 于非驢非馬 的尴尬地位:一方面,脆弱 的考實能力使其難以獲得史學界 的承認;而另一方面,匮闡釋能力又讓其無法進入法學界 的法眼。什麽是中國法律史?怎樣研究中國法律史?學界可能分歧多 于共識。從近些 年 的反思性文章來看,{1}問題意識扁平 的考實研究受到比較普遍 的批評,法律史學界 的研究路徑逐步偏向闡釋。雖然如此,但考實研究 的薄弱依然是一個無法否認 的現實。同時,隨著社會科學對法律史 的影響日漸加深,闡釋 的緊迫性 和可能性都遠甚 于前。然而,在法律史 的社會科學化 的背後,時常是虛假 的問題意識 和不食人間煙火 的研究結論。考實與闡釋之爭,乍看之下仿佛只是研究路徑 的不同傾向,細叩之後則發現,其中潛藏著當前社會科學研究中 的深層病竈——學術對生活 的背離——即學術研究不以解決生活中 的問題爲目 的,也不以生活中 的邏輯 和經驗爲起點。當學術抽離 于生活,發生種種亂象也就不足爲怪了。在此,本文將以“法律 的生活之維”爲基本立場,對當前法律史研究中所面臨 的問題提出一管之見。

     

     

一、法律史 的社會科學化:進路與陷阱

     

     

    几 年前,曾有学者以黄宗智为代表 的加州大学洛杉矶分校 的法律史研究为典范,热情洋溢地呼唤“新法律史”时代 的到来对 于中國学者而言,‘新法律史’所体现 的学术取向可以为我们提供重要启示,不仅包括提醒我们注重对诉讼档案 的充分运用,以及吸收优秀 的社会科学成果,还包括借历史之光洞见现实问题,从而在某种程度上摆脱中國法律史研究虚学化 的困境。”{2}這一潮流並非空穴來風。一方面,“20世紀,在海內外,中國法律史 的研究都經曆了一個從無到有 和在方法論上逐步轉換 的過程,在研究取向上表現爲從前期 的大規模資料整理、譯介 和考據並利用既有 的西方話語系統加以整合 的事實描述式研究,逐步發展到通過擴展學科視野對既有框架進行反思 和重構 的理論闡釋式研究 的漸進過程。”{3}因此,黃宗智等人對社會科學理論 的吸收 和中層概念 的提煉,不過是法律史研究在現階段 的必然趨勢。另一方面,以 年鑒學派爲代表 的“新史學”自20世紀60 年代以來一直倡導理念革新:“首先,是以問題導向 的分析史學,取代傳統 的事件敘述。其次,是以人類活動整體 的曆史,取代政治爲主體 的曆史。再次,爲達成上述兩個目標,與其他學科進行合作。”{4}所以,無論是對問題導向 的強調,還是對社會科學 的重視,甚至包括對檔案材料 的發掘,以黃宗智爲代表 的典範都不過是承接 年鑒學派 的余緒而已。然而,黃宗智 的研究還是給國內法律史學界帶來很大 的沖擊。因爲在此之前,國內法律史學界主要還在進行考實爲主 的研究,僅有梁治平 的“法律文化論”可稱爲“範式”。{5}更爲重要 的是,黃宗智與日本學者滋賀秀三所引發 的“依法審判”之爭,逐步將域外 的中國法律史研究全面推向學界 的視野。日美同行研究 的一起湧入,對 于向來拙 于問題 和理論 的國內法律史學界,無疑是一種震動,法律史 的社會科學化由此進一步發酵。

     

     

    但是,黃宗智與滋賀秀三等人 的論爭在充分彰顯其研究範式 的同時,也將其弱點顯露無疑。稍加琢磨就會發現,“依法審判”之爭 的問題意識,其實始自 于馬克斯•韋伯關 于西方法律“理想類型” 的解說,而包括中國法在內 的其它法律都在這個“理想類型” 的參照之下。無論是滋賀秀三還是黃宗智,都是在此邏輯之下作業。只不過,在滋賀秀三那裏,“韋伯式問題”具體化爲:以情理爲審判基准 的中國訴訟是一種不具有判定性 的“教谕式 的調解”;{6}而在黃宗智那裏,“韋伯式問題”以一種相反 的命題呈現清代 的審判制度是根據法律頻繁地並且有規則地處理民事糾紛 的”。{7}無論如何,中國式訴訟是否具有“形式理性”始終是論爭 的核心。確定性是秩序存在 的基礎,法作爲規則之維,難逃這一追問。問題是,法 的確定性是否應該以“形式理性”爲唯一 的判斷標准?其實,我們不自覺地陷入了一個怪圈。在韋伯關 于法律 的“理想類型”背後,潛藏著一個更爲根本 的問題——類似 于“李約瑟難題”(The Needham ques- tion){8}李約瑟有感 于中國古代 的科學技術成就,提出“中國爲何沒有産生近代 的科學技術?”在韋伯這裏,這個問題成了中國傳統社會爲何沒有産生資本主義 的法,而中國社會具有“卡迪司法”(Kadi - Justiz) 的特征不過是其一個例證而已。{9}

     

     

    很顯然,社會科學方法會出現偏差。據黃宗智統計:在巴縣、寶坻、淡新檔案 的221件經過庭審 的案子中,其中有170件引用了法律,占77%;此外,“無人勝訴” 的案子中也有22件依據法律作了判決。因此,共有192件案子依法審判,占總數 的87%{10}林端則認爲:在222件淡新檔案中,共有35例依法審判。由 于每件檔案所載案件有多有少,共有53件提到法律,其中律4次,例49次。{11}由此可見,即便是同一材料,同一種統計方法,視角 的不同,也會産生巨大 的反差。社會科學方法笃信樣本與邏輯,然而在理論構建 的一路高歌中,卻離事實越來越遠。在傳統中國社會 的日常生活中,人們無可避免地卷入法律糾紛,但他們並沒有因此而墜入另外一個知識系統,支撐法律運作 的仍然是日常生活中 的經驗與認知。較之天理人情,國法時常是被規避 和拒斥 的那一個,“依法審判”與傳統中國社會格格不入。{12}

     

     

    在“依法審判”之爭上,滋賀秀三 的觀點無疑更接近事實,然而其理論預設 的困境卻同黃宗智如出一轍。滋賀秀三對中國法文化 的考察一開始就處 于中西對比 的架構上,“縱觀世界曆史,可說歐洲 的法文化本身是極具獨特性 的。而與此相對,持有完全不同且最有對極性 的法文化 的曆史社會似乎就是中國了。”{13}受昂格爾(R.M.Unger)有關“法 的支配” 和野田良之關 于“競技型訴訟” 的影響,滋賀秀三認爲中國 的訴訟是一種“父母官訴訟”。{14}他認爲:

     

     

    “聽訟”是教谕式 的調解,而不是性質上與體育競技 的裁判同出一源 的訴訟,那麽就完全沒有必要詳細決定 和形成規則(rule)。審判 的公正性保障,存在 于通過當事人 的承認——即使是勉勉強強 的也罷——而使案件了結 的程序之中。當事人與法官之間通過交涉談判、討價還價,最終達到使案件三方都覺得可以接受、或不得不接受 的“情理”範圍內自然終結。{15}

     

     

     中國傳統司法在滋賀秀三眼中始終非常含混,而其確定性也微不足道。在這裏,韋伯 的影子若隱若現。作爲近 年來法律史學界最具社會科學化 的問題,“依法審判”之爭所凸顯 的,不僅有觀點 的差異,還顯示出日美學者方法上 的不同:

     

     

    東京大學法學部出身 的滋賀氏主要從法學 的視角研究中國法史,注重提煉中國固有 年P鍵概念(如情理法)之獨特內涵,把握其法律意義,盡管其在強調中國法獨特性上是否有過猶不及之虞,尚存爭議,但他從熟讀資料中萌發問題意識,經由深度解讀總結上升爲一般理論 的笃實學風,有別 于某些西方漢學家理論框架诠釋過度、理論先行而裁剪 和誤解史料之研究。對目前由套用西方概念向套用理論轉型中 的中國法律史學,不無深刻 的借鑒 和反思意義。{16}

     

     

    黃宗智 的方法論缺陷也間接反映了美式研究 的社會科學化問題。衆所周知,美國 的法律史研究早期也以資料編譯爲主,“由 于在曆史學方法論上,蘭克思想 的負面影響早已受到清算,史料學派、事實複原 的價值取向不再具有獨尊 的地位,而且由 于西方有深厚 的法學理論積累,有崇尚原創 的精神氛圍 和寬松 的學術環境,因此,從事實描述向理論闡釋轉型 的過渡得以較快完成。”{17}進入20世紀90 年代以後,孔飛力(Alden Kuhn) 的《叫魂》 和馬伯良(Brian E. Mcknight) 的《宋代中國 的法律與秩序》之類著作 的出現,雖然在史料運用上具有明顯 的提升,但是其最受矚目 的依然是多學科方法 的運用以及理論闡釋 的突出。黃宗智 的《清代 的法律、社會與文化:民法 的表達與實踐》也是如此。在他看來,檔案是一種比判牍 和官箴更爲真實 的材料,然而田濤卻批評說有人在討論清代 的官方 的表述與民間實踐時,將一些諸如巴縣檔案、寶坻檔案、淡新檔案 的檔案視爲民間檔案,而實際上所謂 的州縣檔案與真正 的民間檔案之間有著明顯 的不同,而且中國學者仍會認爲州縣檔案中所記錄 的是地方官 的表述而遠非民間 的表達。”{18}盡管黃宗智對檔案材料 的運用頗爲充分,但是在單一材料上立論 的風險也顯而易見。更爲關鍵 的是,黃宗智 的寫作動機既是要修正韋伯 的學說,其理論雄心不能爲材料所阻止也在情理之中了。所以,雖然美式法律史研究所提出 的概念 和理論總能令我們耳目一新,但是其對史料 的融通與歸納並不高明,邏輯倒挂 的嫌疑始終存在。

     

     

     當然,稱滋賀秀三“從熟讀資料中萌發問題意識,經由深度解讀總結上升爲一般理論”也有過譽之處。拋開前述滋賀秀三“父母官訴訟” 的“韋伯情結”不說,其對中國家族制度 的研究也有類似 的問題。俞江曾直言不諱地進行批評:

     

     

     雖然在家産析分制 的研究中提出了很多有益 的結論,但在整體把握上卻基本上陷入誤讀之中。造成這一誤讀 的原因,一方面是因爲他沒有掌握分家習慣 的直接材料,並總是把區域性 的調查不加區分地作爲判斷全國狀況 的依據;另一方面,是因爲他帶著前見去觀察材料。或許,他想通過中國家父享有家産所有權 的觀點,來說明中國傳統法律文化與羅馬法文化 的相似之處,從而證明中國法律文化 的優異性或“常態性”,但這樣做卻是以誤解中國傳統家産制爲代價 的。{19}

     

     

    在材料解讀 和理論預設兩個方面,滋賀秀三總是或多或少地受到外在假定 的影響。雖則日本學者 的研究不無瑕疵,但其結論 的風險卻小得多。這與日式研究社會科學化 的道路有關。在日本 的東洋史學中,東京 和京都兩派分別受到蘭克(Leopold von Ranke)史學 和中國乾嘉傳統 的熏陶,雖然兩大學派之間存在一定 的分歧,但在對史料 的重視上並無二致,這對此後日本學者研究中國法律史 的基本方法論産生了直接影響。二戰以後,日本 的東洋法制史學界在繼續進行紮實 的事實描述 的同時,也開始在理論闡釋方面進行探索。這類研究不再滿足 于對既有事實 的描述 和複原,而是力求在不同 于西方話語體系 的思考角度提出新 的理論。{20}由此可見,在日式研究 的社會科學轉型中,對材料 的把握 和描述始終是其研究 的基礎,因而在中國法律史 的研究中形成了“長 于描述,兼顧闡釋” 的特色。{21}相較 于滋賀秀三, 年輕一代 的寺田浩明、岸本美緒 和夫馬進在理論闡釋 的立場上更爲謹慎。{22}

     

     

    綜言之,法律史 的社會科學化道路成功與否,關鍵在 于材料 和理論之間 的銜接。約束這二者關系 的,除了傳統史學所講 的“史識” 和“史德”之外,{23}恐怕更爲重要 的是要把社會科學化 的理論回放到經驗材料中去檢驗。盡管隨著社會學、人類學影響 的加深,中國法律史 的重心日漸下移,由傳統 的經典文本闡釋 和典章制度研究轉向關注民衆社會生活 的實態。但是普通民衆在日常生活中 的經驗與智慧並沒有得到足夠 的重視。無論是矮化 的“教谕式調解”還是拔高 的“依法審判”,其折射出 的先驗 的理論 和旁觀者 的邏輯都是法律史社會科學化最真實 的陷阱。而要走出這個陷阱,就需要回歸實踐與日常。

     

     

二、社會科學研究 的反動:實踐與日常

     

     

    20世紀以来 的社会科学有一种重要 的倾向,就是对实践与日常 的贴近 和回归。在传统哲学看来,日常生活是琐屑 的小事,哲学在本质上似乎是远离日常生活 的,只关注抽象世界 和宏大叙事,但现象学、语义学以及存在主义 的兴起改变了这一切。胡塞尔认为“生活世界是自然科学 的被遗忘了 的基础”,维特根斯坦也认为日常生活对语言 的理解具有实质性意义,哈贝马斯交往行为理论 的出现则进一步凸显出实践在生活与哲学中 的关联。{24}在與中國法律史關系更爲接近 的人類學 和曆史學中,這一趨勢尤爲明顯。

     

     

    在20世紀20 年代功能主义理论出现以前,人类学者沉浸 于远古 的历史之中,主要依靠二手 的素材猜测宏观 的世界文明史。到功能主义理论之后,人类学 的方法论才开始从宏观人类历史中分化出来,進入实地研究与社会理论化 的时代。

     

     

     在馬林諾夫斯基以前,社會人類學者如摩爾根(Lewis Henry Morgan)、波亞士(Franz Boas)以及裏弗斯(William Rivers)已經開始田野作業,但當時 的田野作業方法很不成熟,人類學者在社區中 的調查多依賴口譯者,對被研究者 的訪談往往十分簡短,而且主要選擇個別較有知識 的當地人爲訪談對象,田野作業收集 的資料也通常不是人類學者 的主要內容……馬林諾夫斯基 的田野作業,與以往 的做法形成相當鮮明 的對照。他長期生活在一個社區(特洛布裏安德島),與幾乎所有社區成員成爲熟人,對他們 的活動規律 和細節了解至爲深入,他 的調查具有“直接觀察”、重視民間生活 和民間知識、親自參與等特點{25}

     

     

    因此,馬林諾夫斯基在此基礎上作出 的解釋,“對 于他來說,就是一種‘生活 的常識‘或當地人對生活需求 的理解 和實踐”。{26}但是,馬林諾夫斯基也意識到,他 的社區民族志主要是針對初民社會 的研究,這種方法是否適合複雜社會,值得警惕,因此醞釀轉型。所以,當費孝通來到英國時,他所帶來 的大瑤山素材並沒有引起馬林諾夫斯基大弟子弗思(Raymond Firth) 的重視,反而是在故鄉吳江所做 的現代鄉村 的調查受到青睐。{27}費孝通據此寫成 的博士論文《江村經濟》,不僅描述了吳江縣開弦弓村農民 的經濟與社會生活,還借此村落 的素材反映了中國農村社會與文化變遷 的問題。費孝通對中國當代社會 的研究將人類學 年P注點由“異文化”轉向本土,進一步提升了實踐與日常在人類學中 的地位。

     

     

     但是,布迪厄对实践与日常提出更为苛刻 的要求:

     

     

     作爲一個外來者,人類學者在其社會觀察中不熟知當地 的話語,對個人 的生活不可能達到深入 的理解,而且爲了迎合西方對非西方 的興趣,易 于把當地社會生活說成是沒有個人策略 的文化制度規則 的總 和。可是,當人類學者回到故鄉時,一切可能發生改變……在家鄉,他發現以前他以爲是“文化規則” 的東西(如親屬制度)是人們(包括他自己) 的生活策略,並非制約個人 的符號—禮儀制度。……當他們是“當地人”(natives)時,他們觀察到 的是一系列屬 于個人行動者 的謀略 的活動或“社會現實”。{28}

     

     

     布迪厄显然希望超越人类学对制度 的文化解释,更多地赋予生活以实践 和策略 的意义。

     

     

     大約與人類學同時,曆史學也轉向實踐與日常。這一軌迹與 年鑒學派是分不開 的。從呂西安•費弗爾(Lucien Febvre) 和馬克•布洛赫(Marc Bloch)孕育 年鑒學派開始,他們就是以對“曆史撰寫學舊體制及其批評者” 的面目出現 的,試圖擺脫曆史學部落中 的“政治偶像”、“個人偶像” 和“編 年偶像”而關注曆史中 的“細枝末節”。{29} 年鑒學派第二代 的布羅代爾(Fernand Braudel)則進一步強調“總體史”,習慣 于將日常生活 的小曆史與該時期重要 的經濟社會趨勢相聯,並聲稱要給日常生活予曆史維度。{30}作爲 年鑒學派 的第三代領軍人物,勒高夫(Jacques Le Goff)更是直接地提出“曆史人類學”。由 于人類學關注下層平民、連續 的日常生活世界 和當地人 的看法,去批評國家 和政治精英建構 的曆史、瑣碎 的事件史 和外人強加 的曆史觀,這些強調啓發了曆史學家 的理論革新,尤爲突出地體現在口述史、生活史、新文化史 和微觀研究等幾個方面。{31}

     

     

    就中國研究而論,莫裏斯•弗裏德曼(Maurice Freedman)認爲,“社會人類學要出現一個‘中國時代’,首先應該向曆史學家 和社會學家學習研究文明史 和大型社會結構 的方法,走出社區,在較大 的空間跨度 和較廣 的時間深度中探討社會運作機制。”{32}正是在這種思路之下,莫裏斯開始了對華南地區宗族 的研究,這成爲曆史人類學在中國研究中應用 的雛形。{33}上世紀八十 年代以来,科大卫(David Faure)、蕭鳳霞(Helen Siu),以及劉志偉、陳春聲、鄭振滿等一批曆史學 和人類學家合作進行研究,通過珠江三角洲、潮汕地區 和閩南 的曆史人類學研究,對明清地方曆史進行了批評性 的反思。它兼顧了對平民史、日常生活史 和當地人想法 年P注,對過往 的精英史、事件史 和國家 的曆史權力話語進行批評,形成了中國曆史人類學研究 的良好開端。{34}

     

     

    現如今,曆史人類學成爲一種引人注目 的史學研究方法,其對民間文獻 年P注 和走向田野 的趨勢尤其值得關注。張小也認爲:在經濟史研究中,原來一種比較通行 的做法是根據材料計算出地租、地價、土地流轉率、剝削率等數據,但是很多前提其實並沒有搞清楚,土地面積是真是假?賦稅實際由誰承擔?什麽時候不可以收租?租負是不是打折扣 的?這些問題都需要“地方性知識”來解釋。很多賬本 和契約 的背後都有社會經濟 的實際運行機制支撐,不能根據文字做表面上 的研究。同樣,在使用族譜 的時候必須知道族譜 的特點,因爲族譜並非對所有宗族人口 的記錄,有一些人是被排除在外,這樣一來在計算時就應該把他們加進來。家庭結構及其變化規律也是如此,需要利用並且准確解讀包括分家文書在內 的民間文獻。{35}就是說,通過轉向民衆 的日常生活實踐,我們才能對史料獲得更接近真實 的解讀。

     

     

    事實上,無論是人類學還是曆史學,其對實踐與日常 的貼近,本質上都是對化約 的一種反叛。人類文明 的曆史,幾乎無一例外都是精英 的曆史,普通民衆 的印迹時常被大而化之 的政治史所忽略,生活史、微觀史 的出現以及民間文獻 的利用都是爲了恢複普通民衆在曆史中 的出場。同時,人類文明 的曆史也是記錄 的曆史,這就意味著從事實到文本 的轉換過程中,免不了會出現過濾 和變異,人類學走向曆史縱深 和曆史學走向田野,都是爲了獲得對文本更加符合曆史場景 的認知。當然,人類文明 的曆史也是一種被外在解讀 的曆史,從這個意義上講,無論是人類學“參與觀察” 的出現,還是從“異文化”向“本土文化” 的轉變,或是當代口述曆史 的問世,都是社會科學研究走向內在化 的趨勢要求。因此,20世紀社会科学研究走向实践与日常,与其说是方法论 的革新,还不如说是立场 的转变,它表达了一种对社会科学化 的反动,意在提醒我们,无论多么精深 的社会科学理论,都只是人类生活 的一种解释,它不能偏离生活本身 的逻辑。

     

     

    對中國法律史而言,回歸實踐與日常意味著對“生活” 的強調、對“表達” 的警惕 和對“行動者” 的重視。

     

     

    先說“生活”。傳統中國社會一切具有法律意味 的行爲,都是發生在日常生活 的背景之下,但是當時 的普通民衆到底處 于一種怎樣 的生活之中,過去我們關注不多。英國曆史學家托尼(R • • Tawney)曾對1931 年 的中國農村狀況作過一個著名 的描述:“有些地區農村人口 的境況,就像一個人長久地站在齊脖深 的河水中,只要湧來一陣細浪,就會陷入滅頂之災。”{36}近代以前 的中國社會,應該不會更好。對 于時刻處 于“深頸”狀態之中 的小民來講,生存才是最基本 的邏輯。因此,傳統中國社會 的民衆不可能生活在一個倫理 的真空,爲了瑣屑 的利益去爭鬥乃至訴至官府都是平常之事,而在如此局促 的利益格局中,恐怕威權嚇阻 和空洞說教都不能真正消弭糾紛。只有借助民衆在日常生活中累積 的事理,在事實 的基礎之上對利益予以合理分剖才是人間正道。至 于解紛 的規則,顯然不是律法,當然也不可能任意而爲。英國曆史法學派 的保羅•威諾格拉道夫(Paul Vinogradoff)就说创始法律行为规则 的因素,并不是人們之间 的冲突,而是一些日常习惯,这些习惯受制 于人们从公平 的角度参酌考虑合理交往及社会合作。”{37}這就是說,法律首先是生活規則 的沈積,其次才演變爲專門 的知識系統。法律不是在生活之外,而是在生活之內。

     

     

    次說“表達”。中國法律史所面對 的文本,官方所修自不待言,即便是民間文人所記,也大多隱含了士大夫階層 的立場。廣大普通民衆由 于識字能力所限,自身往往不能“言說”。這就意味著,諸如“倫理社會”、“宗族社會”等宏大 的表達並不能反映實際 的社會生活。即便是浸潤世情較多 的方志 和民諸,因爲不可避免地受到“大傳統” 的話語影響,也深深地打上精英階層 的烙印。 于是,民間契約文書可說是我們所能見到 的極少 的軌蚯袑嵄磉_普通民衆日常生活 的文獻了。因此,我們在面對法律史素材 的時候,需要與記錄者自身 的邏輯保持距離,不能亦步亦趨地跟隨記錄者 的主觀立場。事實上,即便是記錄者本身,其所體現出 的“表達”與“實踐” 的背離,也比黃宗智所指稱 的情形更爲複雜。這在明清判牍 的“序” 和“跋”中可以看到:作爲士大夫“立言” 的形式之一,判牍 的前言後語時常誇贊判官 的仁愛與忠恕,但在實際 的判詞中,道德話語一般僅限 于案件 的末尾,貫穿 于判牍之中 的是對事實 的強調 和對利益 的處斷。{38}這與一般文本記錄 的印象有著鮮明 的反差。再者,對筆記小說 和文學作品,盡管不免有虛構 和獵奇 的成分,但依然可以審慎地加以利用,因爲其在某種程度上可以補充有關社會情態 的描寫。總之,在面對中國法律史文獻 的時候,我們要努力注意文本表達之外 的另一面。

     

     

    再说“行动者”。司法过程中 的民众与判官最值得关注。传统中國社会 的诉讼状态,学界始称“无讼”,继称“健讼”。然而,诉讼过程 的艰难 和诉讼结果 的叵测很难让民众以诉讼为乐途。发生纠纷之后,如何不伤 和气地予以调处是民众最佳 的选择,但在种种非官方救济渠道失败以后,为了生存与生活,咬牙一讼应该是民众最无奈也最现实 的选择。对 于判官,其行动 的逻辑也同样受制 于诸多因素。一方面,他们必须受制 于民意。无论是地方还是中央 的司法官员,都有受理诉讼 的职责,如果处断不公则可能“翻控以求制胜”。另一方面,他们又受制 于官僚机制。在地方,官员轻易不肯将案件進入审转程序;在中央,官员则疲 于应付案情与律例 的敷设。同时,官场 的复杂生态又总是夹杂其间。衙役、书吏、幕友、讼师乃至官员之间 的权谋都可能成为牵扯案件 的因素,即便是刑部驳案也不纯粹。{39}如果不貼近行動者 的立場,從內在 的邏輯去理解實踐 的面目,其結果要麽隔靴捎癢,要麽南轅北轍。

     

     

    總而言之,20世紀以来 的社会科学研究,尽管理论层出不穷,但一 个重要 的趋势是对实践与日常 的回归,它本质上是对社会科学研究化约 的一种反动。人类学 和历史学 的经验与启示对中國法律史尤为重要,对“生活” 的强调、对“表达” 的警惕 和对“行动者” 的重视,意在提醒我们在朝向社会科学化 的同时又警惕社会科学化。

     

     

三、交叉學科 的困局:自我定位與問題意識

     

     

     中國法律史這個學科,除了如影隨形 的存在危機以外,自我定位 的問題也總是晦暗不明,它們如此深刻,又揮之不去。這二者孰因孰果?抑或互爲因果?作爲交叉學科 的法律史,由 于缺乏理論法學應有 的解釋力,某種程度上更像史學而非法學 的二級學科。{40}在這裏,考實與闡釋被視爲一對天然矛盾 的範疇。{41}

     

     

     問題是,曆史學是否真 的只是著眼 于單純 的考實研究?也許並不能一概而論。在1902 年梁啓超倡言“新史學”以前,樸學是史學主流,它注重 于資料 的收集 和證據 的羅列,主張“無征不信”,以漢儒經說爲宗,從語言文字訓诂入手,主要從事審訂文獻、辨別真僞、校勘謬誤、注疏 和诠釋文字、典章制度以及考證地理沿革等等,少有理論 年U述及發揮,也不注重文采。{42}但是,考據學 的出現一方面是爲了反對宋明理學 的空疏,另一方面也是基 于對專制文化政策 的回避,顯然並非中國史學一以貫之 的傳統。中國史學發端 于遠古 的結繩記事,孔子以前 的國史更多 的是貴族 的家譜,記事多 于言理。孔子作《春秋》遂有“微言大義”,義理寓 于史實。此後,司馬遷發憤而作《史記》,“網羅天下放失舊聞,略考其行事,綜其終始,稽其成敗興壞之紀……欲以究天人之際,通古今之變,成一家之言,”考實終爲明理。雖則前三史之後,私家著史已然不在,但異化之後 的國史卻成爲另外一種《春秋》,重心依然在論不在史。所以,中國傳統 的史學對義理 的強調始終在考據之上。

     

     

    在梁啓超之後,中國 的史學越來越具有現代社會科學 的色彩。然而,民國時期 的史學成就,卻以陳寅恪、胡適 和傅斯 年爲代表 的考實派最高。過去學界習慣將陳、胡、傅諸君統一歸爲“史料學派”。但是,有學者指出,陳寅恪做學問,“有‘政治’,有觀點,思想起點與胡適相異。觀其一生,著《隋唐制度淵源略論稿》、《論再生緣》、《寒柳堂集》、《柳如是別傳》等,或考求治國得失,或接續文化傳統,或宣揚民族氣節,絕不是‘爲考據而考據’ 的,總要“我手寫我口‘總要作文著己心。”{43}可見,即便是在以史料考證見長 年愐∧茄Y,意義 年U發也頗爲重要。後世有影響 的曆史學者中,與晚 年胡適過從甚密 的唐德剛以及深受傅斯 年影響 的許倬雲,都非典型意義上 的考實學者。唐德剛對“晚清七十 年” 的深刻研究,意在解釋宏大變革中 的曆史困局,而其“駛出曆史三峽,需時三百 年” 的論斷則彰顯出現代史家 的理論勇氣。{44}許倬雲厚實 的考證功底早已爲學界所承認,但其對西周史 的研究是要探尋“華夏文化 的本體”,{45}對春秋時期社會流動 的考察則是要揭示這一時期社會變遷對“中國社會及其文化成型” 年P鍵意義,{46}中國社會 和中國文化 年P系始終是其考實背後 的問題意識。因此,我們很難說曆史學研究只是爲了考實,並否定理論闡釋 的重要意義。只是,基 于“論從史出”學科特點,事實總是曆史學中最基本 的一環。當然,乾嘉學派所遺留下來 的學術風格以及曆史學界問題意識 的蒼白,都難免給人以曆史學就是單純考實 的印象。

     

     

     同曆史學一樣,雖然法律史不能止步 于考實研究,但求實求真始終是第一要義。否則,皮之不存,毛將焉附?當前中國法律史學界歧論雜出,盲目追求社會科學化 的臆斷固然不少,考實無力 的妄說恐怕更多。如果說錯誤 的理論闡釋可能會將事實描述引向歧途 的話,那麽缺乏考據支持 的事實描述自始就是謬誤。同時,中國法律史有一套由基本史實建構 的知識系統,如果貶低考實研究 的價值,勢必造成中國法律史學科 的空洞化,使之淪爲社會科學理論可以輕巧殺入 的學術低谷。而且,法律史也有作爲人文科學 的一面,從人類對自身認知 的角度來講,考實研究本身就具有獨立 的價值,工具性意義並非必然之問。正因爲考實能力 的先天不足,導致中國法律史長期匍匐在曆史學 年幱爸,大量 的史實盲點表明,認真 的考實研究不是太多而是太少了。

     

     

    但是,在人文科學 和社會科學界限日益模糊 的今天,法律史研究不可能僅停留在對過去世界 的簡單追問,更多地還是要思考如何面向未來。因此,法律史研究首當其沖 的問題,是要確立恰當 的問題意識。那麽,法律史應當具有怎樣 的問題意識?這要從法律史 的學科定位談起。如果簡單從詞語構成上來看,法律史 的研究對象或者是法律 的曆史或者是曆史上 的法律,倘若如此,法律史都深陷 于對過去 的研究,無論怎麽看都像一個曆史學 的分支,而非法學與史學 的交叉學科。所以,對法律史而言,曆史對法學 的意義不應是研究對象 的限定,而在 于引入一種視角。唯有這樣,法律史才能走出史學 的魔咒,成爲真正意義上 的理論法學。對 于曆史視角 的理解,應該回歸其作爲時間概念 的本質,強調以長時段 的眼光去審視事物變與不變 的因素。由 于時間 的單維性 和不可逆性,我們身處 的時空場景只是人類曆史長河中 的一個切面,但是諸多 的社會現象不可能從此刻陡然發生,由此我們必須加以回視才能將事物 的因由厘清。

     

     

    作爲交叉學科 的法律史,盡管其深受曆史學、人類學、社會學、政治學、經濟學等學科 的影響,但它並不因此就是曆史人類學、法律社會史、政治制度史、法經濟學、經濟史或者別 的什麽。決定一個學科存在 的,並非其研究方法,而是其獨有 的問題意識。雖然法律史 的研究方法是多元 的,但它 的問題意識必須是法學 的,視角也只能是曆史 的,否則法律史就會淹沒在社會科學化 的渾水之中。在法律史 的衆多親緣學科中,各自關注 的問題難免會與法學出現相互交叉,比如曆史學之 于治亂與興衰,人類學之 于交往與社群、社會學之 于控制與治理、政治學之 于民主與憲政、經濟學之 于財産與制度,但是法律史必須有自己 的根本問題。法律史 的根本問題是什麽呢?筆者認爲,這個根本問題就是秩序 和正義。中西文明對法律 的含義論述頗豐,這裏無需贅言,但大體不出規則與治理 的範疇;而所謂規則與治理,其核心與目 的即是秩序;秩序又關乎文化與價值,而正義就是法律最根本 的價值。當然,對秩序 和正義 的追問,則會牽扯到更多 的基本問題,它們就是法律史 的主要研究對象。王國維曾說:“詞以境界爲最上。有境界則自成高格。”{47}就法律史研究而言,境界 的高下取決 于問題意識 的根本性。研究 的問題越逼近法律史 的根本,境界就越高,反之亦然。因此,以曆史 的視角來研究法學 的基本問題,就是法律史獨特 的學術路徑。

     

     

    若不關注法學 的基本問題,只是回溯某一具體制度 的曆史軌迹,則應屬 于部門法學 的範疇。關 于法律史與部門法之間 年P系,因爲法律史自身定位 的含混不清,導致二者 的邊界十分模糊。大體而言,部門法爲法律史提供論述基礎,而法律史爲部門法發掘曆史深度。李光燦先生曾說,“搞法律史 的人,必須精通法理學 和一兩門部門法學。”{48}此乃高明之論。如果法律史研究離開了部門法所關注 的特定對象,要麽遊談無根,缺乏切實 的事實基礎;要麽法意淡薄,稍不留神就逸出法學之外。部門法對曆史視角 的需要,更是不必多言。霍姆斯大法官說法律 的生命不在 于邏輯而在 于經驗。”{49}所謂經驗,只能在曆史中求得。當前法律史與部門法學 的疏離局面,乃是由各自 的路徑與短板決定 的。就法律史而言,習慣在曆史中尋材料,很少在法學中找問題,其結果自然是無法爲部門法學提供教益;對 于部門法學而言,西化與移植早已是學界常經,倘若改弦易轍審視自身 的生活之法,自然與現有 的學術話語格格不入,曆史無法照進現實,同樣顯而易見。在此局面之下,法律史越來越不像法學 的,而部門法學越來越不像中國 的。

     

     

    法律史 的问题意识亦有真伪之别,其中 的分界在 于与生活 的关联。毋庸讳言,当前 的中國法律史研究中,有太多 的空问题 和伪问题,究其原因,在 于将思考自外 于生活。对学术研究而言,选题恰当则成功一半,而选题必须在问题意识 的指导之下进行。如果没有对生活 的思考,选题要么像无头 的苍蝇,到处乱撞;要么是拾人牙慧,人云亦云。此外,就是承袭西方“以文献生产文献” 的学术常规,从最新文献中寻找选题。殊不知,对文献 的考察本是选题之后 的技术性工作,而非选题之前 的问题来源,此种操作看似合理,实则本末倒置。, 倘若, 我们对生活中 的问题与困惑无动 于衷,那作为社会科学 的法律史意义何在?即便是作为人文科学 的法律史,也得是基 于生活 的求真,否则连艺术都在强调生活性,而我们还在作无谓 的学术八股。当前法律史存在危机 的根本原因在 于对生活缺乏解释力,不仅无法解释中國法学 的宏大问题,甚至连琐碎 的社会热点都无法做出有力 的回应,尤其是在各 个部门法学都黔驴技穷 的时候,依然看不到法律史 的出场。在这种情况之下,中國法律史 的日益边缘化就似乎理所当然了。

     

     

    法律史研究 的核心問題依然在 于如何處理好考實與闡釋之間 年P系,也就是說問題意識要如何將二者聯系起來。筆者認爲,一項恰當 的法律史研究應該是在某個問題意識統一之下 的宏觀、中觀 和微觀層面 的結合。

     

     

    任何法律史研究都應當從微觀 的事實考證入手,但在微觀 的事實考證背後,需要有一個問題意識 的追問。陳寅恪先生曾以元稹 和白居易 的姓氏與文化爲例,說故謂元微之出 于鮮卑,白樂天出 于西域,固非妄說,卻爲贅論也。”{50}事實考證與問題意識不能有效關聯,這種考實即便正確,也毫無意義。王志強就曾指出,“對事實描述式 的研究者來說,任何一件史實——一道上谕、一份判牍、一張牌票、一件刑具、一紙婚約……都可以成爲皓首窮經 的解說對象。如果沒有理論 的支持 和明確 的問題意識,所有這些事實會成爲瑣細 的碎片而多得無法收拾;或者,如果僅在既有 的框架下排列組合,它們將被牽強附會地貼上各種標簽成爲‘以論帶史’ 的陪葬品。”{51}更爲嚴重 的是,只著眼 于微觀層面會導致法律史研究 的碎片化。近三十多 年來 的法律史研究有個很重要 的進步,就是由大而無當轉向細致入微,然而這種典型 的社會科學化路徑卻不免落入另外一種窠臼——只見樹木不見森林。黃仁宇曾在《中國大曆史》 的序言中說,費正清做學問重分析,堅持以20 年为研究范围,而他自己则重综合,动辄牵涉一 个世紀或一 个朝代。在此种大历史 的眼光之下,明代 的财政虽然看起来杂乱丛芜,但其背后是一整套立足 于现实 的治理体系。{52}中國傳統法律也是如此。倘若我們僅對律例規章、司法體制 和裁判技藝進行單純而微觀 的考察,可能是一種非常狹義 的“法律”史。當我們放開曆史 和法學 的視界,將法律史看作宏大曆史社會之下 的治理與秩序研究,方能獲得“中國之法” 的真正意義。

     

     

    在微觀 的研究之上,應該是中觀層面。一個宏大 的問題意識通常是由多個問題群所構成 的,而每一個問題群就是一個中觀研究。倘若沒有中觀層面 的統合,微觀研究不僅顯得淩亂無章,而且還無法與宏觀層面 的問題意識緊密勾聯。中觀層面 的重要之處在 于,它本身是一個事實考證與問題意識兼備 的獨立研究。一般而言,我們很難從一開始就明白自己研究 的宏觀指向,往往是在中觀研究 的基礎之上,才逐步覺察到最終 的理論訴求。如果沒有中觀研究,微觀研究不容易導向宏觀研究。從另一個角度,中觀研究也與個人 的學術史密切相關。一個嚴肅 的學者在問題選擇上肯定不會是“東一鑼錘、西一喇叭”,問題與問題之間必然有鮮明 的邏輯聯系。無論是費孝通從《鄉土中國》到《生育制度》,還是梁治平從《尋求自然秩序中 的 和諧》到《清代習慣法:社會與國家》,都可以看出他們在問題意識上 年P聯 和方法論上 的革新。因此,認真審慎 的中觀研究,在保持問題群之間鮮明學術連續性 的同時,亦時常能達致宏觀問題意識 的統一。

     

     

     法律史研究 的宏观层面,涉及到研究本身 的目 的 和起点。简而言之,我们 的法律史研究是要揭示中國传统社会 的制度结构还是要为当下提供策论?这不仅让我们想起“历史有什么用”之问。为了回答儿子 的疑问,进而检讨自己所从事 的工作 的价值,馬克•布洛赫不惜长篇大论来阐述这一问题。他说,“史学 的主题就是人类本身及其行为,历史研究 的最终目 的显然在 于增進入类 的利益。”{53}曆史學之所以能夠如此,是因爲“各時代 的統一性是如此緊密,古今之間 年P系是雙向 的。對現實 的曲解必定源 于對曆史 的無知;而對現實一無所知 的人,要了解曆史也必定是徒勞無功 的”。{54}总而言之,历史学增進入类利益 的方式是理解历史与现实之间 的关联,而不是提供策论。那么,历史与现实之间关联 的核心在哪里?列维•斯特劳斯认为:“一切社会活动 和社会生活都深藏一种内在 的、支配着表面现象 的结构,社会科学 和人文科学 的任务,在 于寻找这种内在 的结构。”{55}在這種目 的之下,我們 的法律史研究應該從何處著手?盡管清末修律開啓了中國近代 的法律變革,並且其所凸顯 的古今中西之爭成爲我們今天所面臨 的最重要 的問題,但是清末以來 的法律史更多地是作爲“問題”而存在,而非答案。中國法律史 的答案只能在“結構” 的載體中去尋找。雖然春秋戰國時期 的社會變動 和思想繁榮開創了中華帝國 的基石,但傳統中國 的制度結構應該在唐宋乃至明清才真正底定。尤其是明清兩朝,作爲中華帝國 的最後階段,制度文明 的精髓 和病竈都在其中有深刻 的體現。同時,明清社會作爲距離當今最近 的“古代”,過去 和未來都在此集結,我們從今天 的問題意識出發,穿越曆史 的世界,或許會發現中華文明更多潛藏 的制度結構。

     

     

    就法律史研究而言,考實與闡釋 的優位關系其實很明晰。無論是司馬遷所開創 的史學傳統,還是以陳寅恪爲代表 的近代學術,闡釋都超越考實而成爲目 的。作爲人文科學 的史學研究如此,深具社會科學色彩 的法律史研究更當如此。法律史研究若不以闡釋社會生活爲要義,再無懈可擊 的考實都只是幹癟 的文字遊戲。然而,考實研究又是如此重要,它構成闡釋研究 的事實基礎 和邏輯前提。闡釋與考實 年P系,猶如建築與牆。倘若沒有堅實 的牆作爲基礎,再偉大 的建築都易 于坍塌;如若牆 的背後缺乏精妙 的建築意圖,那我們看到 的只是房子而不會是藝術。說到底,考實是一種技藝,而闡釋更需要思想,也就是高明 的問題意識。但是,技藝容易培養,思想則難以催生。也正因爲如此,壘房子 的泥瓦匠尋常可見,而名垂青史 的建築家卻不世出。具體來說,考實與闡釋在微觀、中觀 和宏觀研究中比重不一。在微觀研究中,考實是其首要任務,問題意識時常是最後 的畫龍點睛。而在中觀,尤其是宏觀研究中,考實 的基本結論逐漸成型,法律史研究 的結構意義則必須由高屋建瓴 的理論闡釋層層道出。

     

     

    因此,作爲交叉學科 的法律史,應該立足 于法學 的問題意識,運用曆史 的長時段視角,從今天 的社會生活出發,合理地處理考實與闡釋在微觀、中觀 和宏觀研究中 年P系,努力去闡明中華文明深刻 的制度結構。

     

     

四、學術 的生活之維:經驗與理論

     

     

    人文社會科學有一個顯著 的問題,就是結論不容易從實驗中獲得驗證。尤其是像曆史學這樣 的學科,在對過往經驗進行解讀 的過程中,常常是仁者見仁,智者見智。但是,這並不意味著曆史學或者法律史 的理論只能深陷在史料所編織 的形式推理之中。生活作爲經驗 的母體,理當爲學術提供校驗。而校驗 的方法,就是將日常與實踐中 的生活邏輯引入學術思考。

     

     

    如果說問題意識決定法律史研究水平 的高下,那麽經驗與理論 的銜接則是一個研究成功與否 年P鍵。在考實型研究中,常常是經驗無法導出理論;而在闡釋型研究中,理論則很容易超出經驗。對 于經驗與理論 的脫節,布迪厄提出以“參與客化法”在“科學”與“生活”之間尋求聯系要求社會科學者把自身 的實踐納入思考 和觀察範圍,既要對社會生活提供一定 的概括,又要理解自身 和被研究者生活 的邏輯。”{56}很明顯,在布迪厄那裏,生活經驗既是理論 的起點,也是驗證 的終點。

     

     

    在中國研究領域,時常將生活經驗帶入研究 的學者,比較典型 的是黃仁宇 和唐德剛。黃仁宇青 年時棄筆從戎, 年近五十才在美國獲得博士學位,這種半路出家 的學術經曆雖然起步較晚,但其早 年在國民黨軍隊作下級軍官 的經驗成爲不自覺 的“田野考察”,在其後 的史學研究中,經驗與學術常常互爲參照,見解因而不拘一格。

     

     

    我們在成都中央軍校踢正步時,企圖達到完美境界。毛澤東時代對“機械化農業” 的著迷也透露出類似 的渴望,都導致徒有其表。另一方面,國民黨十四軍在雲南遭遇後勤 的困境,顯示在中國內陸縣政府以下 的體制真空。這個問題上承明代,可以解釋毛澤東時代 的困擾,也就是服務 的發展無法支持經濟擴展。沒有商業貿易,也就沒有商業法。過去沒有商業程序,現在就缺乏官僚 的引導。我們必須體察到,這一切都是長期 的過程,文化導向 的社會企圖轉型成現代國家,才能在 的孔稚线M行管理。{57}

     

     

     黃仁宇從研究明代 的財政制度入手,進而探討中國社會 的組織與管理乃至近代轉型。在其回憶錄中,黃仁宇經常在敘事與議論中隨意穿插,不僅其從前 的人生經驗獲得了學術 的解讀,而且學術本身又在經驗 的磨砺中獲得自校。正如黃仁宇自己所說,“雖然我 的書理論上是通史,但 和當前時事密切相關。情勢使然,不得不如此。我所以成爲曆史學家,是因爲自己顛沛流離,一切源 于中國 的動蕩不安。”{58}可以說,黃仁宇 的經曆堪爲“反思社會學” 的樣本。與黃仁宇同時代 的唐德剛,在中美兩國接受系統 的史學教育,卻並非象牙塔裏 的學者。唐德剛青 年時期旅居美國,因爲曆史 的機緣,與顧維鈞、李宗仁、胡適等民國名人接觸頗多,並爲之作口述曆史。作爲研究近現代史 的學者,唐德剛一方面常常與口述對象共處,他們 的經驗也成爲自己經驗 的一部分;另一方面又能入乎其內、出乎其外地對晚清以來 的變局作出點評。在唐德剛 的治學經曆中,不乏將生活經驗當做學術參考 的實例:胡適固守“神滅論”來研究太平天國,方法論受到唐德剛 的質疑,他以胡氏“麻將裏頭有鬼” 的日常經驗加以聯想——“僅供四人合玩 的麻將裏頭都有鬼;那麽共有十萬萬人合玩 的大麻將裏頭,怎能沒有鬼?!”{59}因而,主張在研究方法上要保持開放性,有神論也不失爲視角 的一種。可見,學術與生活並非鑿枘不投。然而,在唐德剛那裏,研究者 的生活經驗早已超越了個體親曆 的範疇,而是將中國曆史中 的經驗邏輯接引到學術研究中來。美國漢學權威魏複古(Karl A. Wittfogel,一譯魏特夫)曾提出農業生産對宏大水利工程 的需要是東方(中國)專制國家建立 的原因,唐德剛認爲:

     

     

    其語甚辯,而鄙意則適得其反。蓋我國國家機器之完成,實在秦始皇帝“廢封建、立郡縣”,建立“職業官僚體制”之後也。我國政治制度之發展實是郡縣制國家機器建立 于先,而大規模之工程(如都江堰、長城及運河等等)則建設 于後也。建立都江堰這樣大規模水利工程 的李冰便是秦王國 的“蜀郡太守”,李冰若不是利用他省委書記 的權力,他 的都江堰工程是無法施工 的。{60}

     

     

    魏氏长篇累牍 的史料堆积与推演,却被唐德刚以历史 和生活常识顷刻驳倒,此乃经验逻辑校正理论 的绝佳例证。在中國法律史领域,此类违背生活逻辑 的理论何其多也。明明是普罗大众过着再正常不过 的俗世生活,却非称之为“伦理社会”;明明是在少数朝代少数地区才存在 的紧密家族,却强冠之以“宗族社会”;明明从黎民百姓到朝廷命官,都不将律例规章奉为圭臬,却美其名日“依法审判”;明明在千 年 的历史 和广袤 的社会中早已形成一套普遍又自在 的法则,却硬诬之为“具体 的妥当性只能在每一 个案件 的特殊情景中去寻求”,凡此种种,不一而足。学术与生活 的脱节,莫此为甚!恩师陈景良先生曾倡导以“内在性视角”研究中國法律史,{61}但具體如何操作一時捉摸不透。後來恍然大悟,所謂“內在性視角”即是研究對象 的視角,“設身處地”或者“換位思考”是也,將古人 和自身 的生活邏輯作爲分析 和思考 的基本方法,乃是突破學術八股 的有效途徑。從這個意義上講,法律史研究不僅要有曆史感,而且還要有現實感。

     

     

    其实,将生活经验带入研究活动,很容易戳穿社会科学 的理论漏洞。长期笼罩在历史学、汉学人类学 和法律史学界之上 的“家族范式”就是如此。瞿同祖采用大量 的正史、儒家经典、历朝正律乃至《刑案汇览》 和《驳案新编》中 的精选案例论证中國古代族权 和父权 的强大,进而声称,“家族是最初级 的司法机构,家族团体以内 的纠纷及冲突应先由族长仲裁,不能调解处理,才由国家司法机构处理……家长族长除了生杀权以外,实具有最高 的裁决权与惩罚权。”{62}但是,其同門林耀華以宗族重鎮福建古田 的親身經驗寫成 的《金翼》一書卻向我們展現了另外一種家族場景:叔父竭盡所能地撫養兩個侄兒並爲他們經營家業,結果侄兒長大後卻要分家析産,並持刀追趕他 的叔父;妯娌們不受其叔伯 的管制,彼此爭鬥;由 于護著兒媳,公公被婆婆一再數落;兒媳拿刀滿屋追趕自己 的丈夫,並砍傷了前來勸架 的親戚。{63}盡管林耀華一心構建人際關系領域 的均衡理論,但是這些未被深究 的人生經驗卻提示我們,家族範式並不真實。同爲吳文藻 的弟子,費孝通則以敏銳 的生活觀察提出“差序格局” 的新解說:

     

     

    我們 的格局不是一捆一捆紮清楚 的柴,而是好象把一塊石頭丟在水面上所發生 的一圈圈推出去 的波紋。每個人都是他社會影響所推出去 的圈子 的中心。被圈子 的波紋所推及 的就發生聯系。每個人在某一時間某一地點所動用 的圈子是不一定相同 的……以親屬關系所聯系成 的社會關系 的網絡來說,是個別 的,每一個網絡有個“己”作爲中心,各個網絡 的中心都不同。{64}很明显,这种加入了“私” 的人际理论更符合中國社会真实 的生活逻辑。

      

    生活經驗對學術研究 的重要性,還在 于帶來對材料解讀 的不同視角。判牍案例可謂明清司法研究中 的基本史料,學界習慣從儒者邏輯去解讀,其結論不外乎“情調理處”。筆者恰好有十幾 年鄉村生活 的經驗,曾目睹農婦爲了爭搶用作燒火 的樹葉而對罵一整天,也見過頗具尊嚴 的男人無法養活自己 的五個子女而離家出走。出身底層社會 的筆者,深知利益對 于普通民衆何其重要,在閱讀明清判牍 的時候,仿佛回到了 年少時 的場景,面對 的是熟悉 的鄉人。因而,在明清司法 的研究中,筆者認爲利益是糾紛 的核心節點,“在情調理處時,情理是利益主張 的話語形態,而利益則是紛繁情理中 的‘最大公約數如果說情理是一張萬能臉譜 的話,那利益幾乎是訴訟中可以包治百病 的良藥,無論多麽複雜 的案情,判官都可以通過利益 的合理安排而消弭糾紛。”{65}同時,判官自我標榜 的“情法兩盡”也大有可疑之處,“由 于對律法 的遵從僅僅來自官僚機制 的脆弱約束,‘情法兩盡’ 的理想在遭遇現實 的情法沖突之後,往往呈現出‘以情曲法’ 的面貌。由 于情理本身 的變動不居 和缺乏基點,‘酌情’實際上是一種模糊表達。歸根結底,所謂‘情法兩盡’,與其說是在平衡情理與律例,還不如說是在進行利益 的分配與考量。”{66}更有意思 的是,學界習慣將傳統社會 的家族“視爲具有高度價值認同與道德內聚 的小共同體”,{67}然而筆者從親曆 的家族經驗中發現並非如此。筆者一直認爲,故鄉是一個典型 的傳統村莊,既有幾成對壘 的兩大族姓,也有夾雜其間 的小姓人家。見慣了兄弟反目、父子成仇, 和睦團結 的家庭反而成爲少數。雖說宗族觀念普遍存在,但這並不意味著有所謂 的“宗族社會”,傳統鄉村社會 的圖像遠比理論呈現 的更爲複雜。 于是,在明清訟案之中,筆者嘗試從爭訟各方 的身份關系進行考察,結果發現:“《折獄新語》 和《槐卿政迹》兩種判牍 的統計,親屬爭訟 的比例約占三成左右。兄弟、叔嫂、嬸侄之間爭訟之激烈,讓我們很難想象當時 的社會存在普遍 的倫理約束。同時,宗族權威並沒能有效地化解親屬爭訟,宗族觀念更多地成爲侵奪利益 的藉口,而不是倫理規範 的後盾。因此,明清時期 的儒家倫理對民衆行爲 的影響可能需要重新檢討。”{68}

     

     

    法律史研究如何創新?是靠新材料還是靠新視角?這一點前人早就爲我們指出了答案:陳寅恪《隋唐制度淵源略論稿》 和《唐代政治史述論稿》兩書正史 的引用率占73.14%,略超七成;其余碑刻、筆記 和詩文集,占三成弱。其再傳弟子林悟殊因而說,“如此靠七成大路貨來發覆,這對 于那些不願意下死工夫來讀‘破’基本文獻,一味指望新資料 的發現 的學子來說,無異 于當頭棒喝;對 于那些力圖以壟斷資料來取勝 的學人,諒也有所啓示。”{69}對 于法律史研究而言,基本文獻目前已大致齊備。即便再出現一些稀見史料,我們也要反思它爲何“稀見”,是否具有足夠 的代表性。而事實上,邊緣史料只能得出邊緣結論。{70}因此,要开拓目前 的中國法律史研究,对现有史料转换视角重新解读,尤为重要。

     

     

    经验与理论 的最后一 个问题,是我们如何去面对法律史学界充斥 的西方理论。就前文提到 的“依法审判”之争来说,很明显是西方学者在西式坐标之下对中國传统法律提出 的一种多余 的责难。而影响所及,十余 年来国内法律史学界为黄宗智或滋贺秀三下注脚 的研究何其多也!在明眼人看来,不少研究并无自己 的问题意识,也不知别人 的问题意识为何而来,只是为理论而理论,将自身 的经验拋在一边,真正知己知彼 的研究仅占极少数而已。西方理论 的意义,不是让我们去证明它,而是应该作为我们思考 的参照。王家范在谈到史学界 的理论研究时曾说:

     

     

    任何理論比較起實際生活,都要顯出它 的貧乏 和單調。人類生活,也包括曆史 的人類活動,都是極其豐富多彩 和奇詭多變 的。史家只是在嘗試“理解”它。任何一種理論都只是一種假設工具,必須拿它來與實際 的生活情狀相對質,清醒地意識到兩者之間必存在一定 的誤差。所以我認爲,史學今日不缺理論,相反,有關理論 的爭論倒日有眼花缭亂之勢。所以,重要 的是,史家不能做思想 的惰漢,必須勤 于思考,獨立思考。不能爲著某種個人 的利害,甯願不思考,沒有思想。{71}

     

     

    “独立思考” 和“不为 个人利害而不思考”指出了当代学者正反两方面 的学术立场。我们不禁要问,学者 的使命是什么?是为了编织无关痛痒 的理论还是为了解决生活中 的困惑?我想应该是后者。这里 的生活,不只是 个人 的生活,还应当是我们这 个民族 和国家 的生活。王铭铭曾说‘社会人类学 的中國时代’之到来,不能依靠遥远 的、对中國社会变革没有参与欲望 的西方人类学家来实现,而应由生活在中國社会、沉浸在本土观念中 的中國学者推动。”{72}更何況,“本土社會研究者更易 于把握社會與文化規則同人本身 的生活 的相關性。”{73}不仅社会人类学如此,历史学、法律史无不如此。没有对中國历史 的真正了悟 和对中國问题 的真正焦虑,中國 的社会科学永远只能作“寻章摘句” 的雕虫小技。没有对中國社会 的真正关怀 和真切观察,中國 的社会科学永远无法诞生真正意义上 的学者。这也是本文不厌其烦地谈论陈寅恪、费孝通、黄仁宇 和唐德刚等本土学界前辈 的原因。从这 个意义上说,唯有真生活,方有真问题,才有真学术。

     

     

    所谓邁向生活 的法律史,一方面指问题意识要从生活中来,另一方面指要将生活逻辑带入经验到理论 的推演中去。更深层次说,生活对 于学术,不仅是一种方法论,更是一种立场。     

     

  

【注釋】本文系作者主持 的中國博士后科学基金面上资助项目“明清司法中 的细故案:轻微纠纷与社会秩序” 的研究成果(編號:2012M510674)

       {1}近 年来反思法律史研究 的论文主要有王志强:“中國法律史学研究取向 的回顾与前瞻”,载中南财经政法大学法律史研究所编:《中西法律传统》(第二卷),中國政法大学出版社2002 年版;李力:“危机、挑战、出路:‘边缘化’困境下 的中國法制史学——以中國大陆地区为主要对象”,中國法制史学会、中央研究院历史语言研究所主编:《法制史研究》(第八期),(台北)中國法制史学会2005 年版;刘广安:“中國法史学基础问题反思”,《政法论坛》2006 年第1期;徐忠明中國法律史研究 的可能前景:超越西方,回归本土?”,《政法论坛》2006 年第1期;邓建鹏:“中國法律史研究思路新探”,《法商研究》2008 年第1期;尤陈俊:“新法律史如何可能——美国 的中國法律史研究新动向及其启示”,《开放时代》2008 年第6期;里赞:“中國法律史研究中 的方法、材料 和细节——以清代州县审断问题研究为例”,《法学》2009 年第3期。

       {2}尤陳俊,見前注〔1〕。

       {3}王志強,見前注〔1〕,頁80

       {4}()彼得?伯克:《法國史學革命: 年鑒學派,19291989》,劉永華譯,北京大學出版社2006 年版,導論。

       {5}邓正来:“中國法学向何处去()——對梁治平‘法律文化論’ 的批判”,《政法論壇》2005 年第4期。

       {6}()滋賀秀三:“清代訴訟制度之民事法源 的概括性考察——情、理、法”,載王亞新、梁治平編:《明清時期 的民事審判與民間契約》,王亞新、範愉、陳少峰譯,法律出版社1998 年版,頁21

       {7}()黃宗智:《清代 的法律、社會與文化:民法 的表達與實踐》,上海書店出版社2007 年版,頁90

       {8}李约瑟编著《中國科学技术史》 和盘托出中國史上科技发明 的辉煌纪录,却无法解释“为何中國在科技发展上长期领先西方,而现代科学竟出现 于西方而不是中國”这一“李约瑟难题”。此一问题 的最新评述參見余英时:“李约瑟问题”,载《东方早报?上海書評》200931日。

       {9}高鸿钧曾對馬克斯?韦伯所言 的“卡迪司法”作了细致说明,他认为‘卡迪司法’ 的核心特征是超越形式 和程序而诉诸法外考量 和 个案裁量,目 的是追求实质正义,其后果具有同案不同判 的恣意性 和不确定性。”參見高鸿钧无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生 的《中國传统 的司法 和法学》”,《政法论坛》2006 年第5期。

       {10}黃宗智,見前注〔7〕,頁66

       {11}林端:《韦伯论中國传统法律——韦伯比较社会学 的批判》,三民书局有限公司2003 年版,頁131

       {12}汪雄濤:“明清訴訟中 的‘依法審判’”,《開放時代》2009 年第8期。

       {13}()滋贺秀三:“中國法文化 的考察——以诉讼 的形态为素材”,见前注〔6〕,頁2

       {14}滋賀秀三,見前注〔6〕,頁317

       {15}滋賀秀三,見前注〔6〕,頁41

       {16}陈新宇:“以代际递进为特点 的日本中法史研究”,载《中國社会科学报》2010525日。

       {17}王志強,見前注〔1〕,頁81

       {18}田涛:“十七世紀以来西方人眼中 的中國法律”,载田涛著:《第二法门》,法律出版社2004 年版,頁186

       {19}俞江:“论分家习惯与家 的整体性——对滋贺秀三《中國家族法原理》 的批评”,《政法论坛》2006 年第1期。

       {20}王志強,見前注〔1〕,頁7173

       {21}王志強,見前注〔1〕,頁82

       {22}寺田浩明、岸本美緒 和夫馬進 的代表性研究,參見前注〔6〕 的《明清時期 的民事審判與民間契約》。

       {23}唐代劉知幾在《史通》中提出史才、史學、史識,清代 的章學誠進一步提出史德。參見章學誠:《文史通義》,中華書局1985 年版,頁219222

       {24}參見王曉東:《日常交往與非日常交往》,人民出版社2005 年版,頁922

       {25}王铭铭:《社会人类学与中國研究》,广西师范大学出版社2005 年版,頁24

       {26}同上注,頁25

       {27}費孝通:《費孝通文集》(第七卷),群言出版社1999 年版,頁108109

       {28}王銘銘:《西方人類學思潮十講》,廣西師範大學出版社2005 年版,頁210

       {29}參見伯克,見前注〔4〕,頁15

       {30}同上注,頁4042

       {31}參見張小軍:“史學 的人類學化 和人類學 的史學化——兼論被史學‘搶注’ 的曆史人類學”,《曆史人類學學刊》(創刊號)

       {32}王銘銘,見前注〔25〕,頁32

       {33}參見()莫裏斯?弗里德曼:《中國东南 的宗族组织》,刘晓春译,上海人民出版社2000 年版。

       {34}張小軍,見前注〔31〕。

       {35}參見张小也:“历史人类学:如何走得更远”,《清华大学学报(哲學社會科學版)2010 年第1期。

       {36}()R·H.托尼:《中國 的土地与劳动力》,轉引自()詹姆斯? C.斯科特:《農民 的道義經濟學:東南亞 的反叛與生存》,程立顯等譯,譯林出版社2001 年版。

       {37}()Vinogradoff,1920.0utlines of Historical J uris prudence. London.轉引自()S?斯普林科尔:《清代法制导论》,张守东译,中國政法大学出版社2000 年版,頁160

       {38}汪雄濤:“明清判牍中 的‘情理’”,《法學評論》2010 年第1期。

       {39}清代大吏张集馨在四川臬司任内曾就 个案与京中某少寇商酌,覆信云:“此案是实案,外间不如缓办,听部驳实之为妥也。部中非驳案数起,不足见其慎重,且无以见大部之有权也。”參見张集馨:《道咸宦海见闻录》,中华书局1981 年版,頁87

       {40}鄧建鵬,見前注〔1〕。

       {41}关 于法律史研究 的考证 和理论两种倾向,学界已有不少提法,如胡旭晟 的“描述性法律史”与“解释性法律史”,王志强 的“事实描述” 和“理论阐释”,本文从更简捷 的角度使用“考实” 和“阐释”这对概念。相关问题參見胡旭晟:“描述性 的法史学与解释性 的法史学——我国法史研究新格局评析”,《法律科学》1998 年第6期。

       {42}王俊义:“乾嘉汉学论纲”,《中國哲学》1998 年總第18期。

       {43}盛邦 和:“陳寅恪:走出‘史料學派’”,《江蘇社會科學》2002 年第3期。

       {44}()唐德剛:《晚清七十 年》(),遠流出版事業股份有限公司1998 年版,頁36

       {45}許倬雲:《西周史》,生活?讀書?新知三聯書店2001 年版,頁321323

       {46}许倬云:《中國古代社会史论》,广西师范大学出版社2006 年版,頁208213

       {47}王國維:《人間詞話》,載姚淦銘、王燕編:《王國維文集》(1),中國文史出版社1997 年版,頁141

       {48}俞榮根:《道統與法統》,法律出版社1999 年版,頁11

       {49}()霍姆斯:“法律之道”,許章潤譯,《環球法律評論》2001 年秋季號。

       {50}陳寅恪:《元白詩箋證稿》,生活?讀書?新知三聯書店2001 年版,頁317

       {51}王志強,見前注〔1〕,頁84

       {52}參見()黄仁宇:《中國大历史》,生活?讀書?新知三聯書店1997 年版,自序。

       {53}()馬克?布洛赫:《为历史学辩护》,中國人民大学出版社2006 年版,頁7

       {54}同上注,頁37

       {55}王銘銘,見前注〔28〕,頁32

       {56}同上注,頁211

       {57}()黃仁宇:《黃河青山——黃仁宇回憶錄》,生活?讀書?新知三聯書店2001 年版,頁535536

       {58}同上注,頁441

       {59}()唐德剛:《晚清七十 年》(),遠流出版事業股份有限公司1998 年版,頁59

       {60}唐德剛,見前注〔44〕,頁1415

       {61}陳景良:“反思法律史研究中 的‘類型學’方法”,《法商研究》2004 年第5期。

       {62}瞿同祖:《中國法律与中國社会》,中华书局1981 年版,頁27

       {63}林耀華:《金翼》,生活?讀書?新知三聯書店2008 年版。

       {64}费孝通:《乡土中國生育制度》,北京大学出版社1998 年版,頁26

       {65}汪雄濤:“明清訴訟中 的情理調處與利益平衡”,《政法論壇》2010 年第3期。

       {66}汪雄濤:“‘情法兩盡’抑或是‘利益平衡’?”,《法制與社會發展》2011 年第1期。

       {67}秦晖:“‘大共同体’与中國传统社会”,秦晖:《传统十论》,复旦大学出版社2003 年版,頁64

       {68}汪雄濤:“明清判牍中 的親屬爭訟”,《環球法律評論》2009 年第5期。

       {69}林悟殊:“陳寅恪熱 的回歸——讀蔡鴻生《仰望陳寅恪》”,《書品》2004 年第34期。

       {70}关 于法律史中材料问题 的讨论,參見李启成:“文学作品、司法文书与法史学研究——以审理‘妄冒为婚’案件为中心 的研究”,《政法论坛》2010 年第2期。

       {71}王家范:《中國历史通论》,华东师范大学出版社2000 年版,緒言。

       {72}王銘銘,見前注〔25〕,引言。

       {73}王銘銘,見前注〔25〕,頁21

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