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倫理豁免:法治中國 的傳統因子

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張國均

    【內容提要】 倫理豁免縱貫中華倫理、中華法系,橫通“作證豁免權”等現代法律制度,會通倫理 和法律關系、民族精神 和時代精神,淵源深、土壤厚、生命力強。因此在功能意義上,它從消極防禦、積極建設兩方面直接敦睦倫理,最終從根本上調諧社會秩序,爲法治中國培育積極因子。對每個人及其家庭而言,倫理豁免是有權敦睦倫理 的優先權,是人道而公道 的;在民間,倫理豁免經由家族自治、鄉村紳士自治、行業自治等一步步發育出基層自治,由內而外、自下而上培育法治生長點;在制度上,倫理豁免適度限制公權力,保護倫理權,保障倫理圓滿 和綿延,在家 和國、倫理 和政治法律之間確定邊界,防止國對家 的擠壓甚至侵犯,防止法律、政治等公權力對倫理私權利 的不當介入 和非法侵害。
    【关 键 词】伦理豁免/公道/伦理权/自治/法治/因子

    伦理豁免是法律为敦睦伦理而设 的止步点。若伦理①、法律关系相交且陷入两难,仍一味强制性适用法律、极力维护法律关系而无视伦理、拒绝敦睦伦理,则势必会侵犯伦理,危及伦理,最终将危及法律关 的酥辽缁嶂刃颉5贝肆侥,法律甚至法律关系必因人伦、人性、人之常情向伦理让步——依法豁免特定主体 的法律义务,以保证其对他人 和社会国家行使直接敦睦伦理 的优先权,全身心履行伦理义务,确保伦理圆满 和绵延,间接但最终真正公道②并切实有效地维护法律关系,捍卫法律尊严③,调谐社会秩序。由此,在伦理、法律关系间,伦理豁免切中并解答两难,致力 于两全[1-2]。
    伦理豁免是中华伦理 和中华法系 的思想、制度、智慧、文化等优秀传统 的结晶。作为思想,它滥觞 于先秦,历代有因有革,并不断得以丰富深化。作为制度,它确立 于西汉,不断完善并传 于后世,延至清末,有若干因子在我国台湾地区传承至今,从根本上调谐了社会生活、保障了国家稳定,且涵养德性、培育德行,成本低、效益高。作为智慧,它高度强调敦睦伦理是法律 的重要使命;植根 于人性,法律才合情合理而合法;顺乎/规制人之常情,是法律 的基本任务。伦理豁免因会通伦理、法律关系而显人道;因反复斟酌违法犯罪实情、悉心维护当事人各自伦理及其权利而显公道。作为文化因子,它会通民族精神 和时代精神,生命力非凡,蕴涵永恒性、普适性。然而,这一类优秀传统、宝贵资源百 年来屡遭否定,至今仍未受到重视,殊为可惜。伦理豁免研究有助 于活化中国历史上相关优秀传统 和宝贵资源,为法治中国培育积极因子。
   

    一、敦睦倫理 的優先權


    伦理豁免肯定并切实维护每 个人(包括罪犯乃至死刑犯)及其家庭悉心敦睦伦理 的优先权,是人道 的,也是公道 的。
    理论上,伦理豁免植根 于人皆有之 的伦理,发自每 个人生存发展之需,是公道 的。伦理是人皆有之 的关系,不可逆、不可交换,在特定时空中不可变更、不可代替④。伦理义务即便面对法律关系也几无弹性或伸缩性。绝大多数情况下,敦睦伦理这一伦理义务对 个人而言,则须甲履行 的,乙代替不了,即便是至亲间;须立即履行 的,断不可稍迟,即便差之分秒也永无机会弥补而抱憾终身:“子欲孝而亲不待”!残酷如此。伦理义务对社会国家而言,则只能由义务主体各自履行,不能在不同主体间转移。相比之下,法律义务在伦理面前则有弹性一些。如果没有战争、严重灾害等威胁 和平环境,在 个人,除国防、外交、公共安全等特殊领域从业者之外,几乎每 个人即便不能立即履行也能长远履行,即推迟履行,而并不滥用权利、推卸义务;在社会国家,即便少数人困 于伦理危境而不能履行,绝大多数人却能履行,即能在不同 个人间适度转移,而无损 于彼此权利义务,也不违反法律义务。为举证 和惩罚违法犯罪,绝大多数情况下,犯罪人亲属 的举证义务被豁免,转由他人、社会国家履行。中国古代官府官员为揭露、惩治犯罪,常在法外滥用政治权力,却悉心敦睦伦理,其伦理深意即在 于此。
    敦睦伦理是人皆有之 的人道且公道 的权利,即每 个人及其家庭若因伦理 和法律关系相交而陷入两难,则人同此心,心同此理,现实地“推心”、“推为”,超越地“道通”⑤,出 于人道而公道 的诉求,都有行使伦理豁免 的优先权。伦理豁免保障每 个人及其家庭 的生存发展,积极维护伦理,维护亲情这种宝贵 的社会关系 和品质,甚至在必要时对抗国家权力,消极地允许特定主体不履行或推迟履行其法律义务,把对他人、社会 的义务 和损害赔偿责任转由他人或社会国家承担;等等。这一权利因发自伦理,属 于每 个人及其家庭。
    现实中,为敦睦伦理而实行伦理豁免,此优先权每 个人及其家庭均有权行使,是人道、公道 的。对一时一地而言,伦理豁免不能同时适用 于每 个人及其家庭(也无此必要 和可能),而只是少数义务主体因陷入伦理、法律关系之两难(如为敦睦伦理却无意中或不得不触犯法律,甚至因触犯法律而须担罚责却危及伦理,等等),因敦睦伦理而享有特殊 的优先权,免除其特定法律义务,以全身心履行伦理义务;国家则将被豁免 的法律义务由国家来履行或委托他人履行而暂时在局部失去相对行为能力。对所有时空而言,伦理豁免普适 于每 个人及其家庭。因伦理是普遍 的,每 个人及其家庭在伦理中陷入两难 的概率是相同 的,解答此两难 的优先权是公道 的,故 个人及其家庭在陷入两难时,为敦睦伦理,均可行使伦理豁免 的优先权。
    伦理豁免看似在豁免不法,实则在敦睦伦理、维护法律关系之间 的良好张力:为敦睦伦理,审慎 于利益比较、价值选择,不得不豁免少数义务主体 的法律义务 和责任,甚至罚责。对特定义务主体若无视其伦理 的危境,一味强制其履行法律上 的义务 和责任甚至罚责,则势必危及伦理,最终危及法律关 的酥辽缁嶂刃颉Nけ确ㄒ娓蟆⒏匾⒏ 的社会利益 和价值,除了伦理豁免,别无选择。当然,对侵权违法犯罪绝非不惩罚,更不放纵,而是既豁免特定主体 的法律义务以悉心敦睦伦理,又将被豁免之法律义务责成他人 和社会国家承担,从而惩治违法犯罪,维护法律,调谐社会秩序,维护公道,进而持守中道,会通伦理 和法律关 的酥辽缁嶂刃,更现实、更切实有力地保护伦理 和法律关 的酥辽缁嶂刃颉U饩潜踊け换砻庹叨鸷λ 和社会国家,也绝非纵容被豁免者攫取非法利益或特权甚至觊觎法外权力,更非随心所欲——“能尽徇与矜恤,亦何惭 于明允”[3]129!
    试 和财产权比较:法理上,财产权每 个人都有权行使,被公认为是公道权利。现实中,有人胜出,并挟已有财产提前进入市场,谋取优先权甚至特权,获得甚至攫取超经济巨额财产;有人则败北,贫困甚至沦为赤贫,客观上受惩罚,不同程度上被剥夺。财产权只是法理、法条上每 个人享有公道权利,而行使中、事实上仅部分人行使特殊权利,并不公道,虽然此不公道受制 于天然禀赋、行为能力等而难以避免,并非制度安排。伦理豁免则毫无此弊:不仅在法理上、法条中,而且在行使中、事实上也都是每 个人及其家庭均可行使 的、人道而公道 的优先权,绝非特殊集团 的特权,比公认为公道 的财产权更公道,从无不公道。
    因此,伦理豁免悉心而现实地维护伦理上地位或身份 的公道。具体而言,每 个时代都有如托克维尔所说 的独特事实凸显该时代特点,占支配地位并制约着其他事实。这一独特事实生成该时代 的基本思潮,激发每 个人 的感情 和思想,汇成时代激情,推动社会前进。此基本事实在民主时代表现为法律地位或身份 的平等,而不是公认 的自由;法律地位或身份 的平等更能代表民主时代。因此,热爱法律地位或身份 的平等,以此作为“民主时代鼓励人们前进 的主要激情”、基本特点、占支配地位 的独特事实,“是平等可以在地球上采取 的最好形式”。“而其他 的许许多多形式,虽不如这种形式完美,但亦为民主国家 的人民所珍惜。平等可以在市民社会里建立,但不能在政治界推行。人们虽然不能在政府里享有同等 的地位,但可以有权在社会上享用同样 的享乐,参与同样 的行业,到同样 的地区居住。一句话,他们有选择同样 的生活方式 和用同样 的手段去追求财富 的同等权利。”[4]620-621概括而言,所有时代共享某些一般事实,此一般事实或凸显在时代前沿,或退居幕后,但始终在不同时代从根本上持守“底线”或“底色”,蕴涵永恒主题,生生不息、世代一脉。伦理上 的地位或身份就属 于此一般事实,虽不能运用 于国家政治,却通行 于社会生活,其现实 的公道 和人们追求 的公道均为永恒主题。
    伦理诚然是差序格局,是分殊 的(在血缘、辈分、身份、关系、感情等方面)、弹性 的,难以用普遍规则来调节。一定伦理内、不同伦理间均如此。只不过特定伦理内分亲疏、别远近(这是永恒而普遍 的);有等级甚至有专制(这只是在传统社会,近现代以来则日渐淡化消失了);不同伦理间虽分亲疏、别远近,却少有等级,更没有专制,越是近现代越是如此。每 个人 的伦理千差万别,没有任何人 的伦理会一模一样。即便在亲属伦理中,每 个人认取 的亲属也各不相同。比如,每 个人都有父母,且不说甲父母不是乙父母,就是兄弟姐妹虽父母相同,其各自配偶子女也互不相同。“因之,以亲属关系所联系成 的社会关系 的网络来说,是 个别 的。每一 个网络有 个‘己’作为中心,各 个网络 的中心都不同。”[5]24在职业伦理、公共伦理中,更因交易、交往 的对象千差万别,彼此间直接表现出来 的关系包括利益关系各不相同,深层上能够互相尊重、信任 的伦理也不同。
    不过,此差序格局只限 于具体 的或特殊 的意义。在一般 的或普遍 的意义上,伦理是准一格局,是公道 的:伦理是自然关系或准自然关系,是任何情况下不论人们之间是什么关系,基 于其自然属性、社会属性都必然生成 的事实关系;伦理因与每 个人 的生命互动而生成并演化为伦理之网,保证每 个人 的生存发展,这是普遍 的无差别事实;在此事实中,人们用格局、范畴等抽象体系来记认各自 的亲属、朋友、交往对象,这里 的抽象体系是相同 的;伦理是永恒存在、普遍存在 的,为人类滋养着人性、人之常情,维护着若干永恒而普适 的价值;在其基础上、网络中,伦理发育出其他社会关系,并始终渗入其他社会关系之中,或隐或显、无一例外、自然而然地存在 和起作用,而绝不会被取代、埋没,更不会被格式化,如此等等。这一切都是公道 的,至少不悖 于公道。


    二、倫理豁免發育出 的基層自治


    伦理豁免所直接敦睦 的伦理作为原初组织、基本制度、终极价值,在中国古代因其功能相当完备而在一定程度上实行伦理自治。因伦理豁免,伦理自治在民间从家族伦理向乡村伦理、行业伦理一步步演化,达到基层自治,成本低、效益高,保障了社会稳定,并自下而上培育了法治生长点。
    其一,家族自治。家族有完备 的经济功能、良好 的教育功能、绝大部分社会保障功能、温馨 的养老功能、大部分地方治安功能,甚至有部分军事功能,即除外交功能、部分军事功能外,家族几乎具有国家 的其他全部功能[6]。基 于此,家族自治有必要,也更有能力,并且宋、明、清以来不断发展,期间,家族自治还因血缘、姻缘以及地缘而发展为同业共同体,扩大了自治。比如晋商 和徽商,对内,则家族 和企业一体化,家族有企业,企业实家族,此经营形态使企业对内总是温情脉脉;对外,则对地方、对社会国家有大贡献:在经营管理中,“挈其亲戚知交而与共事,以故一家得业,不独一家得食焉而已,其大者能活千家、百家,下亦至数十家、数家”⑥。一家能担当如此大 的伦理责任、社会责任,带活好几家甚至千百家脱贫致富。清代前期,家族自治加速制度化,从原先基 于亲情而不定期扶孤恤困、济急周乏 的家族内伦理义务,发展为定期按月济贫 的“月折”等社会化制度[7]46-47,从更大范围、更大规模上为自治培育了积极因子。
    其二,家族自治演进为乡村绅士自治⑦。绅士为一乡之望、四民之首,包括公道正派 的家族长老 和地方领袖、有初级或中级功名 的地主、退休官员及其亲属。绅士生 于乡村,不靠家族世袭而因“君子之泽,五世而斩”,世代流动,非朝廷官府任命,无官爵职称俸禄,不听命朝廷官府甚至可对抗朝廷官府命令而免罚。乡绅要经村民公推直选,就要靠家族文脉、 个人德才及其潜质,非全靠财富,须敦品励行、取信 于民,才能成为乡村权威,主持乡村公益并有贡献。如公产、河堤、桥梁、津渡,组织团练维护地方治安,兴办书院、修建贡院、维护寺院,排解纠纷,引导乡民守法向善,敦睦伦理,等等。他们作为独立力量,在乡村 和城市、乡民 和官府间来往,沟通乡村 和城市、乡民 和官府,代表地方利益,促进农村自治;对接县政以上官府权威,治理地方公务。限 于交通、通信、文化教育水平,朝廷法纪不可能传入乡村而家喻户晓,乡情民意更难以层层上传到朝廷。而绅士生活在农村,“秀才不出门,全知天下事”,将朝廷法纪传达乡民,将乡情民意传到上层甚至朝廷,以其威望去影响官府乃至朝廷 的决策。如果说,对基层事务地方政府比中央政府更了解实情,更接近当地民众及其需求,更便 于提供相关公共服务,那么,绅士比地方政府更有优势:仅就司法而言,官府官员即便不想高高在上,也易陷入案牍,难知实情。而绅士则生活在乡民中,了解实情,调节乡村纠纷,可以比官府官员更公允。
    其三,乡村绅士自治发展为基层自治。从秦至清末两千多 年,“王权止 于县政”。县以上官治,从中央政府到各级地方官府逐级而下,以国家权威建立公共秩序;县以下广大乡村则基本上民治,国家意志经各级政府层层变通,渗入地方但不能完全控制地方,官府除收税、办案外,听民自为、自营,无为而治。“孝顺父母不怕天,早完银两不怕官”,村民只要按时交粮纳税,而无杀人、放火、奸淫、偷盗等罪行,就几乎不 和官府过往,更少有法律纠葛。尤其宋代以来,绅士作为主导力量,基 于村落演变而生成 的乡村,率村民立乡规民约,调节争议 和纠纷,更消除争议 和纠纷 的起因而杜绝之,促进地方自治[8]599-603。明清以来,工场、行会、商会自下而上制定民商事规则,形成行业自治[9]156-161,晋商、徽商经行业自治更迈近甚至迈进现代企业之门……这一类基层自治殊为珍贵,与现代法治至少有相通之处。
    基层自治中,各方力量共存共荣,而非两极对立。一方面,君权从资源、成本、制度上受种种限制而不能直达基层,更不能为所欲为。各级官府代表君权,但不靠强权治理,却又不靠民权⑧,当然更不基 于全民同意;另一方面,人们共同襄理地方,伸张民权,虽然尚有许多权利不平等。这其中蕴含了“中国基层政治性质 的一 个谜”。“有人说中国虽没有政治民主,却有社会民主。也有人说中国政治结构可分为两层,不民主 的一层压在民主 的一层上边。这些看法都有一部分近似;说近似而不说确当是因为这里还有一种权力,既不是横暴性质,又不是同意性质;既不是发生 于社会冲突,又不是发生 于社会合作;它是发生 于社会继替 的过程,是教化性 的权力……”[5]65古代社会无政治民主而富含社会民主,“教化性权力”在代际传承、社会发展中独具一格等等,这一类权利—权力结构、治理结构及其蕴涵 的谜,如阴阳互渗共存,有张力 和弹性、包容度 和成长性,在基层沃土中相生相长,自下而上成长为法治中国 的生长点。
    在此演进中,民间基层自治如历史法学派所证明,“法律并无什么可得自我圆融自洽 的存在,相反,其本质乃为人类生活本身”。详言之,“一切法律均缘起 于行为方式,在行为方式中,用习常使用但却并非十分准确 的语言来说,习惯法渐次形成;就是说,法律首先产生 于习俗 和人民 的信仰(popular faith),其次乃假手 于法学——职是之故,法律完全是由沉潜 于内、默无言声而孜孜矻矻 的伟力,而非法律制定者(a law-giver) 的专断意志所孕就 的”。伟大如罗马法,也“如同习惯法,几乎全然是从自身内部,圆融自洽地发展起来 的。更为详细 的罗马法历史表明,整体而言,只要它继续保持自己 的生命状态,则立法对它 的影响是多么 的微乎其微”[10]11,24,26。民间基层自治由内而外、自下而上地发展,演化中融入建构,为法治培育积极因子。
   

    三、適度限制公權力


    伦理豁免一方面涉及以家庭为核心而展开 的亲属伦理及其权利义务,另一方面关乎国家政治法律关系及其权利义务;一方面是伦理,另一方面是法律政治关系。面对这两 个基本主体、基本关系(传统社会、现代社会皆然,虽然表现形式有差异)及其矛盾,伦理豁免从制度上适度限制公权力,保障伦理权⑨,区分家 和国、伦理 和法律政治关系 的边界,防止国挤压甚至侵犯家,排除法律政治等公权力对伦理私权利 的不当介入 和非法侵害。
    家庭为敦睦伦理而享有伦理权。从消极意义上看,享有 和行使亲属容隐、丁忧、存留养亲⑩这一类权利。当伦理 和法律关系因相交而两难,如保护亲情、敦睦伦理,则受法律惩罚;若无视伦理,强制课以法律义务,则伤及亲情,危及伦理。当此两难,特定主体可依法要求豁免其法律义务,全身心履行伦理义务,保证伦理圆满 和绵延。积极意义上,还有权对抗官府、官员,如果行使公权力对伦理造成侵犯。官府官员如向特定主体强制课以法律义务却损及伦理,则受损者及其家人有权拒绝 和反抗,官府 和官员就必担罚责。在这里,家 和国边界明确,不得逾越,伦理权不得侵犯。
    为维护伦理权,对家庭事务,即便是君主 和国家权力包括国家司法权也非绝对 的、至高无上 的,更不能长驱直入,而须主动后退。对亲属间纠纷,官府官员一般不强求弄清是非曲直、追究责任,而让各方体察反省、主动 和解,公权力调节服务 于伦理 的圆满 和绵延。对家庭事务 和国家事务,若因彼此相交而陷入两难,则为敦睦伦理,社会 和国家也可适度后退。比如,官府承认家法,承认家长对家庭成员有教令权,除重大刑事案因严重影响人身安全、公共秩序而必介入外,一般事务上应维护家庭自治。维护家庭自治 的具体规则须甄别、捡择,其中 的智慧(国家对家庭 和 个人明确规定其权利 和义务,旨在完善每 个人 的亲属伦理)有重要价值。
    衡之以现代法治,对 个人权利、他人权利 和公共权力,都应严守边界,捍卫 个人自由。每 个人须履行义务,维护其所处 的伦理、法律关系,积极地维护他人权利 和公共权力,消极地不妨碍他人权利及公共权力,防止或补偿危及他人权利、公共权力而造成 的损失。有人若危害他人 和社会,可能是因其滥用权利,也可能因其不履行义务即不作为。面对伦理、法律关系之两难,因不履行其义务而危及他人 和社会 的,在法律意义上固须受罚,并补偿履行其义务,但在伦理意义上,“若由社会依其权力中所有 的什么法子来对他加以控制,反不如听他自己考虑裁处,整 个看来似乎会办得更好;或者是因为若试图加以控制,将会产生其他祸害,比所要防止 的祸害还大”[11]12。为保护伦理权,伦理豁免应运而生。
    事实上,伦理遭伤害,其破坏力来自 个人,也来自国家。来自 个人者难以正当化、合理化,容易防止;来自国家 的,则容易正当化、合理化,最难防止,最须防止。尤其是若缺乏法律面前人人平等 的制度,缺乏对官府官员 的监督制约、缺乏法治,某些官员就可能会为其“政绩”甚至其私欲私利,而以虚幻名义、冠冕堂皇理由,牺牲 个人、家庭及其伦理。伦理若遭破坏,法律政治也难幸免,故须从制度上防止。以伦理豁免保护伦理权,有利 于 个人、家庭及其伦理,也有利 于社会 和国家。
    就历史教训而言,当 年秦国覆没、法家惨败,就肇祸 于滥用国家意志,大肆破坏伦理,践踏人性,戕害亲情等人之常情:在家庭、邻里间强行告讦、什伍连坐,以求化私为公、富国强兵,最终“严而少恩”,“不别亲疏,不殊贵贱,一断 于法,则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计,而不可长用”[12]3291。盖因伦理乃社会国家之本,“国将亡,本必先颠,而后枝叶从之”[13]1786!秦国速亡之鉴、法家命运之谜,从千 年深处依然警醒今人。
    综上所述,伦理豁免纵贯中华道统、法统、学统,千 年一脉,是法治中国 的传统因子;横通“作证豁免权(证人免证权)”等现代法律制度(11),更显生命力。由此表明,这一类因子是法治中国 的生长点。
    [收稿日期]2009-03-30 [本刊网址•在线杂志]htpp://www.journals.zju.edu.cn/soc [在线优先出版日期]2009-07-23
    注釋:
    ①对“伦理”范畴,国内外学界有多种界定,或视同道德,或视为黑格尔《法哲学原理》中 的伦理实体,或认为是特殊社会关系。本文认同“关系”说,并赓续“伦常”、“彝伦”等中华学统范畴,认为伦理包括自然生成 的“天伦” 和人为建构 的“人伦”,是主体之间在日常生活中基 于亲情(亲属伦理中) 和准亲情(友情伦理中),以及在交易交往中基 于礼遇(陌生人伦理中) 和信任(公共伦理中),感情融贯理性而生成 的有序关系及其规律。伦理是原生 的、客观 的、社会 的、必然 的、结构性 的,而不同 于包括道德规范、道德心理、道德行为等在内 的道德,道德是派生 的、主观 的、 个人 的、应然 的、功能性 的。伦理本身就是关系或秩序,如仍以“关系”、“秩序”限定之,乃强调其作为关系或秩序 的客观规定性,以区别 于道德。本文在“关系”、“秩序”意义上使用“伦理”范畴。
    ②“公道”似多为生活概念,很少是理论—学术范畴。本文用“公道”,其内涵同“公平”、“正义”,更强调从现实“此岸”追求超越、神圣等意义,意在接续民间“公道”话语,复兴中华伦理中华法系“公道”范畴。
    ③比如,舜因父杀人,先命皋陶执父,后窃父而逃。此传说被今人认为是亲属伦理取代公共伦理、私情取代法律,备遭诟病, 个中实有误解。且看朱熹评论:本体上,“为士(法官,即皋陶,引注)者,但知有法,而不知天子父之为尊;为子者,但知有父,而不知天下之为大”,实为“天理之极,人伦之至”、“天理人情之至”(朱熹《四书章句集注》,中华书局1983 年版,第146、247、360页;朱熹《朱子语类》四,中华书局1986 年版,第1450页);实践中,法律“有所传受,非所敢私,虽天子之命亦不得而废之”,“舜虽爱父,而不可以私害公;皋陶虽执法,而不可以刑天子之父”(朱熹《四书章句集注》,中华书局1983 年版,第359页)。或如吴氏曰,“不以公义废私恩,不以私恩害公义”(朱熹《四书章句集注》,中华书局1983 年版,第305页)。其中岂无法律至上等法治因子?无可讳言,舜在履行天子职责、维护法律后,作为天子未辞职就背父而逃,是渎职而必追究,作为 个人而劫狱更触犯刑律必须惩罚,不过在敦睦伦理 的法律下仍可适度豁免。对古人尊重而不苛求,汲取古人在伦理 和法律关系之间会通分隔、解答两难、谋求两全 的智慧,对法治中国不无宝贵启迪。
    ④几乎所有法律政治身份均可代理或代替,代校长、代省长、代总经理等代行职权、代尽义务者皆为常态;任何伦理身份及其伦理义务则断不能“代理”或“代替”,“代”夫(妻)、“代”父(母)、“代”儿女之类 的变态亘古未有、中外皆无,盖因荒诞不经,不可能存在。
    ⑤“推心”、“推为”如儒家之“孝慈则忠”(《论语•为政》,见阮元校刻《十三经注疏》,中华书局1980 年影印本,第2463页);“老吾老”、“幼吾幼”则成就伟业(《孟子•梁惠王上》,见阮元校刻《十三经注疏》,中华书局1980 年影印本,第2670页);“道通”如道家之超越一切客观差别、人为界限,“道通为一”,“道枢”,“乘天地之正,而御六气之辩,以游无穷”(《庄子•齐物论》、《庄子•逍遥游》,见王先谦《庄子集解》,中华书局1987 年版,第4页、第16页),进入自由境界。
    ⑥参见金声《与歙令君书》,《金太史集》卷四,新安程定之刊本,安徽省图书馆藏,转引自王振忠《明清徽商与淮扬社会变迁》,(北京)生活•读书•新知三联书店1996 年版,第48页。
    ⑦中国古代乡村绅士自治与西方中世纪城市商人自治遥遥相对,基 于不同土壤 和环境,生成不同传统,以不同方式培育着法治,饶有意味。
    ⑧整 个社会国家 的权利—权力结构中,君权、民权间还有相权。君权—相权—民权(绅权)之纵向“三权分层”,互相依存,互相制约,发展出中国古代权力结构及其制衡关系。单是制约君权 的,除相权、民权外,还有天、祖宗家法、江山社稷等等。对这些制约,任一君主,无论明君圣君,当然不能是昏君暴君,都断不敢无视,更不敢恣意侵犯;君权固然高高在上,却是相对 的而非绝对 的。其中孕育 的法治因子哪怕再微弱,也值得珍视。仅此,将中国传统社会定性为“专制”而将其全面否定,就有失偏颇,亟须反省 和矫正。
    ⑨伦理权是每 个自然人及其伦理彼此间,自然而致、相需而生,无须主体请求、习惯法承认、成文法肯定(它们有重要作用,却非充分必要条件),就必须且必然现实地生成、拥有、起作用 的特殊权利,是应有权利、法定权利、现实权利 的统一。伦理权既基 于人伦、人性、人情,基 于历史、现实,有深刻根据,更基 于中国社会结构、民族心理、历史传统等,是权利“中国版”,对中华伦理 和中华法系有重要意义。
    ⑩伦理豁免是亲属容隐、丁忧、存留养亲等同位阶范畴基 于共性 和潜能,深化、扩展、提升而生成 的上位阶范畴。从亲属容隐到伦理豁免,其适用领域从刑事关系扩至民事、行政关系,范围更宽;保护对象从亲属(有时包括朋友甚至乡邻)扩至固定而密切 的合作对象,惠及更广;权利保护从消极权利扩至积极权利,作用更大。
    (11)不仅对亲属、亲情,甚至对一定时空中稳定、私密 的职业伦理,如律师—委托人、医生—病人、心理医师—心理病人、牧师—忏悔者/信徒、新闻记者—信息提供者等及其彼此信任之关系,都悉心保护。如中国格言,“用人不疑,疑人不用”。
 


    【参考文献】 
    [1]张国钧:《伦理豁免刍议》,《伦理学研究》2006 年第1期,第84-89页。[Zhang Guojun, "On Ethical Immunity ,"Studies in Ethics, No. 1 (2006), pp. 84-89.]
    [2]张国钧:《儒家 的伦理豁免 的智慧》,见杨通进、李光辉、李怡轩主编:《中国应用伦理学2007-2008》,北京:光明日报出版社,2008 年,第124-135页。[Zhang Guojun, "Wisdom of Ethics Exemption in Confucius," in Yang Tongjin, Li Guanghui & Li Yixuan(eds.), China Applicable Ethics 2007-2008, Beijing: Guangming Daily Press, 2008, pp. 124-135.]
    [3]佚名:《新纂四六合律判语》,见郭成伟、田涛编:《明清公牍秘本五种》,北京:中国政法大学出版社,1999 年,第59-137页。[Anon, "Xinzuan Siliu Helu Panyu, "in Guo Chengwei & Tian Tao (eds.), Secret Source of Legal Publications of Ming and Qing Dynasties, Beijing: China University of Political Science and Law Press,1999,pp. 59-137.]
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    [6]张国钧:《亲属容隐 的合法性与合理性》,《伦理学研究》2005 年第2期,第74-79页。[Zhang Guojun, "The Legality and Rationality of Toleration and Concealment of Relatives," Studies in Ethics, No. 2 (2005),pp. 74-79.]
    [7]王振忠:《明清徽商与淮扬社会变迁》,北京:生活•读书•新知三联书店,1996 年。[Wang Zhenzhong, Hui Merchants in Ming and Qing Dynasties and the Development of Huaiyang Society, Beijing: SDX Joint Publishing Company, 1996.]
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    [9]潘丽萍:《中华法系 的 和谐理念》,北京:法律出版社,2007 年。[Pan Liping, The Harmonizing Principals of Chinese Law System, Beijing: Law Press,2007.]
    [10][德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:《论立法与法学 的当代使命》,许章润译,北京:中国法制出版社,2001 年。[Friedrich Karl von Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, trans, by Xu Zhangrun,Beijing: China Legal Publishing House,2001.]
    [11][英]约翰•密尔:《论自由》,程崇华译,北京:商务印书馆,1959 年。[John Stuart Mill, On Liberty, trans, by Cheng Chonghua, Beijing: The Commercial Press, 1959.]
    [12]司马迁:《史记》,北京:中华书局,1959 年。[Sima Qian, Shiji, Beijing: Zhonghua Book Company, 1959.]
    [13]左丘明:《左传》,见阮元校刻:《十三经注疏》,北京:中华书局,1980 年影印本。[Zuo Qiuming, Zuozhuan, in Ruan Yuan(ed.),Annotation of Thirteen Classics,Beijing: Zhonghua Book Company, 1980.]^

文章首刊 于《浙江大學學報》(人文與社會科學版)

(編輯:劉光京)

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