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大陸法系與中國傳統法 的轉型

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徐愛國

【摘要】清末修律之後,中國法律發生了轉型,古老 的中華法系傳統轉化爲帶有大陸法系性質 的近代法律體系。伴隨著法律性質 的變化,大陸法系固有 的法律缺陷同樣滲透到了中國近現代法律,其中,立法上 的工具主義、法律 的政治色彩 和法律思維 的邏輯封閉性,直接影響到了中國 的現代法。

【关键 词】大陆法系/清末修律/大陆法系 的缺陷
 
    一、法系、大陸法系與現代中國法 的法源

    法系 的划分根据是法律 的传统,这 个传统与法律 的历史发展有关,与法律制度本身 的特点有关,也与法律 的渊源 和法律 的形式、立法者与法官 的地位 和角色、法律适用 的推理模式相关。
    世界上 的法系如何划分,一直存在着分歧。有 的学者说有三 个,有 的学者说有四 个,有 的学者说有五 个。[1]每种说法都有自己 的根据,但从影响力 和现存范围来看,最具典型意义 的现代法系一般为两种:一是以英美为代表 的英美法系,或称之为普通法法系;一是以法德为典型 的大陆法系,或称之为罗马法系或日耳曼-罗马法系。至 于其他几种法律体系,要么影响比较小,要么没有延续下来,要么与世界上 的现代法律体系相距比较远。社会主义法系以前苏联为代表,包含了许多社会主义国家 的法律。从性质上来看,前苏联法律是社会主义 的法律,但从法律 的技术 和渊源上看,前苏联 的法律仍然带有大陆法系 的特点。苏联解体之后,很少有人再提社会主义法系一词。伊斯兰法系是现代社会中少有 的政治与宗教混合 的法律制度。心向中国古代传统或者心向西方法律 的中国法律人很难激发起对这种法律制度 的热情。所谓中华法系,历史遗迹 的成分大些,现行法律制度 的成分少些。当东方国家开始现代化过程 的时候,法律 的“中华传统”已经从法律 的层面消失,隐藏到了法律制度运行 的某 个不为人察觉之处。
    大陆法系源 于古罗马法。从古罗马习惯法到以《十二表法》为代表 的成文法,再到最后罗马帝国 的查士丁尼国法大全,大陆法系最早 的法律渊源就在此。随着北方日耳曼人入侵,作为具有法律效力 的罗马法消亡了,但罗马法 的精神仍然存在,或者称为习惯法,或者称为普通法。在西方中世纪 的晚期,随着西欧文明新 的发展,人们重新发现了罗马法。14世纪 的意大利波仑亚等地,出现了所谓罗马法 的复兴。随后,罗马法 的研究向北蔓延到法国,最后 的成果是拿破仑法典。拿破仑所制定 的一系列法国法律,其实质性 的来源或法律 的技巧都是来源 于罗马法。拿破仑创立了一整套法律 的制度,随着他 的军事扩张,这种法律制度直接渗透到了他 的殖民地。19世纪末、20世纪初 的时候,德国法 的罗马—日耳曼传统带上了新 的法律理念,法国法 的 个人主义发展到了德国 的社群主义,大陆法系进入了一 个新阶段。[2]
    从历史上看,我国 的法律受大陆法系 的影响还是很明显 的。清末之前,我们 的法律称为中华法系,以“诸法合体,重刑轻民,德主刑辅”为重要特点;到清末 的时候,法律改革形成了大陆法系 的基本模式,清朝廷采用了日本 的法律形式,日本 的法律又来源 于德国法,属 于大陆法系传统。到中华民国 的时候,中国有了大陆法 的J 的六法全书。1949 年之后,我们学习了前苏联 的法律,前苏联 的法律大体上来源 于欧洲大陆 的法律传统。如果我们从性质上看,中国古代法律是封建 的法律形态;清末到民国,近代 的法律带有半封建半殖民 的法律性质或者资本主义性质;1949 年后,我们 的法律是社会主义性质。但是从法律 的外在表现形态 和法律技巧上看,我们 的法律很大程度上还是属 于大陆法系传统。

   

    二、中國法繼受大陸法系傳統


    1840 年鸦片战争以后,西方资本主义国家用坚船利炮打开了中国 的门户,强迫清政府签订了一系列不平等条约。西方列强 的侵入,对中国 的社会经济起了很大 的分解作用。它一方面破坏了中国自给自足 的自然经济 的基础,破坏了城市 的手工业 和农民 的家庭手工业;另一方面又给中国资本主义 的发展造成了某些客观 的条件 和可能。清政府继1901 年宣布实行“新政”以后,又在1906 年宣布实行“预备立宪”,并从1902 年起按照西方资产阶级 的法律原则 和体系修订了各种法律。应该说,这场宪政运动 的理论基础是康有为 和梁启超 的理论,而康梁 的理论则直接是洛克 和孟德斯鸠君主立宪论 的翻版。我们通常 的性质界定是,“变法” 和“维新”要求伸民权、争民主、开议院、定宪法,是以改良主义为基本道路,以君主立宪为最终目标 的旧民主主义性质 的宪政运动。[3]从制度层面上考察,1905 年清政府派载泽等五大臣出洋考察宪政,次 年回国,清廷确立了新政与修律 的指导原则——“量中华之物力,结与国之欢心”[4]。在考察日本方面,载泽、尚其亨、李盛铎一行抵达日本后,“连日率同参随各员赴其上下议院,公私大小学校,及兵营,械厂,警察裁判递信诸局署,详为观览,以考行政之机关,与其管理监督之法”[5]。日本法学博士穗积陈重奉内阁命令,向载泽等人详细讲解了日本宪法。[6]最终 的结果是,中国采用了专制制度浓厚 的君主制度下 的宪政,而非民主制度下 的宪政。从1908 年清政府颁发 的《钦定宪法大纲》 的日本式宪政,到1911 年《宪法重大信条十九条》 的英国宪法模式,法律文本仍然以君主立宪 的形式继续保持清朝皇帝 的统治地位。
    立宪之后要制定法律,1902 年5月13日,清朝统治者颁发上谕:“现在通商交涉,事益烦多,著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”[7] 于是就有了近代 的刑法、民法、商法 和诉讼法。从此,在中国 的历史上,有了西方现代法律体系 的划分,封建社会民刑不分变成了近代 的部门法体系,这种法律体例上 的变化,标志着中国法律从古代过渡到了现代。但是,从内容方面看,这些法律同时包含了西方现代法律制度 的形式 和中国传统法律 的内容。在中西可兼容 的地方,西方法律与中国传统法律共存;在中西冲突 的地方,则引起了激烈 的宫廷学者 的争议。
    商法 的制定,似乎没有发生过太多 的争吵,原因是:其一,中国 的商人 和商法只是停留在习惯 的非正式法律层面,从无到有 的过程不会遇到大 的阻隔,其二,中国重农抑商 的传统,从来都没有把商人当做重要 的社会力量,既然不会危及社会 和政治 的根基,法律 的论战就不会显著。刑法 的争吵是激烈 的,从《大清律例》到《大清现行刑律》最后到《大清新刑律》,以沈家本、伍廷芳为代表 的西洋派,与以张之洞、劳乃宣为代表 的保守派,进行了旷日持久 的争论。争论 的焦点表面上看,是西方近代 的平等、自由 和独立之法治主义与中国传统 的等级、屈从 和人身依附之礼治主义之间 的冲突,从实质上看,其实是维持现有社会秩序,维护既得利益,与颠覆社会秩序重新分配政治经济利益之间 的冲突。因为法律制度本身就是对社会 的一种新 的规制,新法律 的实施实际上改变着社会本身。干名犯义、存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、夫殴妻妻殴夫、发塚等,代表了中国传统社会结构 的制度。围绕着这些制度废存 的争论,实际上是维护中国固有传统与从法律层面上改变中国社会结构之间 的冲突。在沈家本与张之洞、劳乃宣之间,争论还只是停留在法律条文 的层面上,而到了杨度与劳乃宣 的争论之后,杨度开始深入到了文化 的层面,区分了“家族主义”与“国家主义”。他声称,历史上所有国家 的政治法律制度都经历了家族主义到国家主义 的过程,只是有 的国家发达较早,有 的国家发达较晚,而中国是国家主义发展较晚 的国家。杨度称,家族主义造成了中国 的贫穷与落后,变家族主义为国家主义是中国由弱转强 的迫切需要。①在这 个时期,民法草案 的争论没有出现。一是因为中国传统民法只是停留在民事习惯阶位,习惯已经把财产关系 和人身关系处理掉了;二是因为中国社会仍然停留在农业社会,西方现代民法规定与中国原有习惯之间 的冲突无法产生;三是《大清民律草案》未及颁行 的时候,清朝就已经灭亡。西方近代民法传统与中国固有民事习惯之间 的冲突,要等到民国之后,而且这种冲突不是在立法层面上发生,而是在法律实施过程中体现,比如在清末民初 的民事讼案中,比如在民国大理院 的判例中。不过,值得玩味 的是,清廷 于光绪三十三 年开始组织人力起草民法典 的时候,民法典 的总则、债权、物权三编,由日本法学家志田钾太郎、松冈义正起草,民法典 的亲属、继承两编,由修订法律馆会同礼学馆起草。在立法问题上,区分了财产法与人身法,避免了立法过程中 的直接冲突。
    但是,这种争议并没有持续下去,因为其一,中国此阶段 的法律变革仅仅停留在法律文本上,其二,这些法律尚未开始在实际中施行,清王朝就走向了灭亡。从这 个意义上讲,清末新政 和修律,只是一场宫廷革命,而且是一场不彻底 的革命。近代法律 的变革只是法律文本上 的变革,最多是立法 和立法理念上 的变革,或者说,仅仅是一种思想 的启蒙。
    1911 年10月10日武昌起义,推翻了清王朝 的湖北地方政权,建立了鄂军政府,改国号为中华民国,清王朝灭亡。次 年元月1日,南京建立全国性 的临时政权,史称中华民国(南京)临时政府。按照孙中山早期 的理解,他 的三民主义是一场政治革命、民族革命 和社会革命。不愿独满人福利,要为大众谋福利;不愿君主专权,要政治革命;不愿少数富人专利,而要社会革命。要在中国实现宪政,必须经过军政时期、训政时期 和宪政时期。从孙中山就任临时大总统,到袁世凯当上大总统,从宪法文本上分析,这就是《中华民国临时政府组织大纲》到《中华民国临时约法》 的变化。《临时政府组织大纲》共四章21条,从法律 的内容来看,它仿照美利坚合众国 的政治制度,规定中央行政机关实行总统制,不采用内阁制。《中华民国临时约法》为了限制袁世凯 的权力,规定实行内阁制,扩大了参议院 的权力。临时约法规定了严格 的修改程序,设立了专门 的审判机构。在具体 的法律原则方面,规定了废止刑讯逼供,实行重证据不轻信口供 的原则,废止体罚制度,实行公开审判制度,实行辩护原则。从袁记约法到曹锟宪法,我们应该从法律文本 和社会实践两 个方面分别来看待。从法律文本上考察,北洋军阀时期 的“宪法”与“法律”无不带有西方现代国家法律 的特点,在具体 的问题 和法律规定上,其“民主”、“宪政” 和“法治” 的规定甚至比孙中山 的临时约法更加细致 和完善,其具体 的法律制度沿袭了清末修律 的传统,在法律文本上仍然坚持了现代 的法律体系。到国民党南京政府时期,近代法律体系基本定型,这就是我们经常所说 的六法体系。从社会实践上考察,从孙中山 的民主共 和到北洋军阀 的“宪政”,实际上是一种政治 的变革。
    近代中国法律制度 的转型,我们可以从多 个角度来评判。首先,从清末新政 和修律,中国法律制度 的形式类型发生了变化,我们从“诸法合体”、“民刑不分”转变到了“宪法”之下“近代法律体系”。这种变化,我们可以称之为中国法律 的转型,也就是从古代中国 的中华法系传统发展到了近代对大陆法系传统 的模仿。因此,中国法制史从古代发展到了近代。其次,从清末“君主立宪”到孙中山 的民主共 和,中国政治制度由封建专制开始步入近代资产阶级共 和。“君主立宪” 的版本来自日本,“民主共 和” 的版本来自美国,模仿参照对象 的变化,标志着法律文本上“贵族”到“平民” 的变化,“等级”到“平等” 的变化,以及“法治工具主义”到“法治理想主义” 的变化。第三,这种转变我们可从三 个方面来解析。从法治理想 和理论方面来看,中国近代 的思想已经接近西方现代 的法治理想;从法律制度方面看,我们也有了现代法治 的制度文本;但是,从社会实践方面来看,西方 的法治理念还没有与中国社会生活发生冲撞或者融合。这也就意味着,中国近代法治只是停留在书本上,而不是渗透在生活之中。

   

    三、大陸法系對中國法 的偶然效應 和負面影響


    中国继受了大陆法系传统,中国法律由此进入了现代 的法律,这是一 个既成 的事实。但是,理论疑问仍然存在,中国法律 的传统与大陆法系传统是形式上 的一致性?还是中国法继受大陆法仅仅是一 个历史 的偶然?大陆法系传统给中国法律带来了什么结果?其中负面 的影响有哪些?这些都是值得我们思考 的问题。
    1.中国法与大陆法系传统 的形似而神不似
    中国法 的传统究竟是否适合继受大陆法系传统,是一 个值得进一步思考 的问题。一般 的说法是,中国古代法与大陆法系传统存在着形式上 的相似性。中国古代一直就存在着成文法,律令格式是唐律 的基本形式,梁启超在设计中国法律史大纲并写作《论中国成文法编制之沿革得失》 的时候,基本上就是按照各朝“律” 的发展而展开 的。[8]“中国法制史”从脱离“中国史” 的那天起,基本思路也是从历史 的文献中剥离出“法律制度”史。即使是庞德担任民国政府法律顾问 的时候,也呼吁中国仍然保留大陆法系成文法 的现状。[9]问题是,中国法是否就一定与大陆法系有着实质意义上 的相似性呢?我觉得并不如此。中国法律有成文法自身 的历史,但是传统法律运作并非仅是成文法 的逻辑推演。廷行式 和决式比等带有判例性质 的法源仍然存在,将律束之高阁“以例破律” 的现象也并不少见。而且,春秋决狱 和司法官以情理取代法律,以“实质理性”取代“形式逻辑” 的情形也并不少见。西汉时代以儒家精神改造法家刑律乃是中国法律史上 的亮点。无怪乎,有中国法律文化研究方面 的学者称,中国传统法律文化并非单一 的成文法,而是包含有成文法 和判例法 的混合法律类型。[10]更重要 的,大陆法系传统与中华法系传统并不在同一层面上。大陆法系 的形成要等到18世纪末19世纪初,也就是拿破仑系列法典出世之时,而中华法系到清末 的时候,已经走向了死亡。所谓中国法系传统,乃是中国古代法律 的传统,一 个古代社会 的法律怎么能够与一 个现代意义上 的大陆法系下 的法律具有实质意义上 的相似性呢?现代法律与古代法律之间 的断裂,其中性质上 的差异,完全存在 于大陆法系与中华法系之间。回顾一下清末修律时代 的历史背景,中国法继受大陆法系传统,与其说是两者形式上 的相似性,还不如说是历史 的偶然,是清末朝廷为了应付西方列强 的法律改革要求而作 的讨巧性 的功利选择。民国 的时候,庞德所谓延续大陆法系传统 的建议,也不是要回到中华法系 的传统,而是当时 的中国并没有采用英美法所需要 的法律环境。
    2.大陆法系 的传统强化了中国法律中 的政治色彩
    大陆法系注重成文法典,注重立法机关 的成文法制定活动,注重法律之中 的形式合理性,注重法律适用中 的逻辑推理。以法律渊源为例,成文法、制定法、判例、习惯、法学家 的解释,司法所采用 的不同 的渊源可以区分不同 的法律传统,大陆法系最基本 的渊源就是制定法或者成文法。它是由议会机关通过正当 的法律程序制定出来 的法典形式,也就是说,用文字表达出来 的一套法律制度,表现为一 个体系完整、逻辑严密 的法典形式。至 于说到其他 的法律渊源,比如说法官 的判例,法学家 的解释,习惯 和学理,只是偶尔在特定 的环境当中部分地发生一些作用。
    这就产生了这样 的问题,大陆法系 的特点是以议会成文法为主导 的。从起源上讲,大陆法系下 的法律乃是政治性 的法律,是各种政治利益 和政治势力妥协 的结果。法官适用法律,不过是将政治 的决定应用 于具体社会活动 的细节。在这一点上,大陆法实际上是政治精英 的玩物,不同 于英美法,后者是民众习惯 的结晶。②
    中国传统法律是带有浓厚政治色彩 的法律,法家 的“霸道”也好,儒家 的“王道”也罢,都是遵从皇权 的,都是优先照顾贵族特权 的。现代大陆法系强调平等、自由、人权 和意思自治,但是,法律还是出自议会中政治家之手。政治利益转化为法律制度,以强者 的意识形态强加给社会某种秩序,是大陆法系不同 于英美法系所在。当中国法继受了大陆法系之后,法律用来实现某种政治上 的诉求,合乎逻辑地适合了中国 的法律背景。
    以大陆法系之公法 和私法划分为例,法律 的这两 个基本 的分类,是大陆法系法律所特有 的划分。公法指 的是涉及到公共权力 的法律,调整公民与政府之间、政府与政府之间 的法律关系。私法涉及到 个人权利 的问题,调整 个人与 个人之间 的法律关系。对 于公法 和私法 的划分,有如下几点是值得认真推敲 的。其一,我们传统 的法律理论不承认公法私法 的划分。在古代社会,通说是公私不分、刑民不分。或者说,中国传统上,私法 的问题同样以公法 的救济手段解决,或者说,公法 的问题存在 于国法 的层面,私法 的问题存在 于民间。在社会主义条件下,早些 年,我们讲我们实行 的是社会主义 的公有制,法律上不存在公 和私 的区分。我们只承认部门法 的划分,按照法律所调整 的不同 的社会关系,私法也是公法。其二,当法律发展到20世纪之后,公法 和私法 的区分越来越模糊,私法公法化 的趋势至为明显。也就是说,公共权力介入到私法领域 的现象日趋严重。商法就其发生时 的情况来看,是商人之间 的自治创造或者习惯,而当代社会,国家权力规制商业法 的行为越来越普遍,如今 的商法很难说是私法了。诸如劳动法 和环境法这样 的社会法,则是国家利用公共权力来调整私人 的事务。③
    3.大陆法系传统 的形式逻辑思维阻碍了法律 的发展
    与大陆法系相对而言,英美法则是一 个以 个案形式发展起来 的法律分支。法律 的规定不从成文法典中去寻找,而只能从法官先前 的判例中去发现;法律理论不存在着准确性 和一致性,相似 的案件可能存在着相互冲突 的法律规则。一 个大陆法系 的学者会觉得,英美法仅仅涉及法律 的适用,而没有法律 的本体,因为英美法是支离破碎 的,是浅薄 的。但是,我们可以说,英国 的经验主义传统 和美国 的实用主义传统本来就是对大陆法系形式主义 和概念主义传统 的一种否定。法典/先例,规范/规则,形式/实质,逻辑/经验等等,形成了两大法系技术上 的差别。大陆法强调逻辑,强调“形式 的合理性”,而英美强调经验,强调“实质 的合理性”[11]。
    不同 的思维模式导致了不同 的法律演化模式。可以说,英美法是开放 的,法律 的进化有合适路径,大陆法则是封闭 的,法律僵化在所难免。
    以侵权行为法为例,古罗马 的法学家为什么将侵权行为法纳入到民法体系?学者探讨得少。不过,从那 个时代开始,侵权行为法理所当然地成为民法 的一部分。也是基 于这 个原因,大陆法系下 的侵权行为法学具备了大陆法系法学 的一般特点。这 个特点,19世纪英国奥斯丁曾经以普鲁士法律教育为例进行了描述。他说,普鲁士 的法律学生所学习 的是法律 的一般原理,学好了这些一般原理之后,就可以应用逻辑 的方法解决所有法律 的具体问题,而不用顾忌法律应用中 的细微末节。他 的意思大概是在讲,大陆法系 的特点便是它 的一般性、抽象性 和肯定性,一 个没有接受任何法律系统训练 的人都可以用相对短暂 的时间来掌握法律 的大体内容。其实,这 个特点本身却也蕴涵了它自身 的致命缺点,这些缺点至少有二:第一,从法律 的一般规定到法律实践 的特殊 个案,存在着许多中间 的思辨过程,这 个思辨过程如果没有法律规则 的约束,就有可能导致法官或者法学家 的滥用;第二,大陆法系法律体系 的完整性 和法学 的理论一致性,导致了法律及其法学 的封闭性,也就制约了法律 的发展。以法国民法之侵权法为例,1804 年 的拿破仑法典总计2281条,而侵权行为部分仅有5条,1999 年版本 的法国民法典总计2283条,侵权行为法部分只增加了三款,另加一条“有缺陷 的产品引起 的责任”计18款。[12]可以说,大陆法系 的侵权行为法 的一般性牺牲了法律实践中 的 个案性,法律 的完整性牺牲了法律 的进化与发展。
    大陆法系 的这种僵化 的思维模式同样影响到了中国法。我们过 于倚重立法机关 的法典了,当我们碰到任何“无明确法律规定” 的情况时,我们都要哀叹一下,然后呼吁“新 的立法”。萨维尼说得好:“法典并非维系社会 的必备要素,没有法律,民族习惯就都安排妥当了。”[13]换言之,立法不过是总结性 的东西,法典产生 的那一天,便是法律死亡 的起点。如果我们完全迷信 于立法或者成文法典,那么我们还要法官做甚?如果凡事都依照成文法,岂不是让死去了 的人束缚还活着 的人?没有法官创造性地适用法律,法律如何得以发展?让法官在立法者划定 的范围内去思考问题,法律还有什么样 的生命力?为此,有必要重申霍姆斯对普通法 的描述:法律不是别 的,它是“对法官将做出什么判决 的一种预测”,“法律 的生命在 于经验而非逻辑”[14]。中国法不摆脱以成文法或法典为根据 的思维模式,我们就不能指望法律鲜活 的生命力。


注釋:
①參見張國華:《中國法律思想史新編》,北京:北京大學出版社,1998 年,第381頁。應該指出 的是,楊度之家族主義/國家主義 的區分其實上是西方傳統家族主義/個人主義 的區分,類似 于梅因“從身份到契約” 的命題,而不是西方近代個人主義/國家主義 的區分。因此,從內容上看,楊度 的“家族主義/國家主義”拿今天 的話來說應該更名爲“家族主義/個人主義”。
②對法國民法典制定 的評論,參見薩維尼:《論立法與法學 的當代使命》,許章潤譯,北京:中國法制出版社,2001 年,第42-46頁;對英國普通法 的評價,參見布萊克斯通:《英國法釋義》第1卷,遊雲庭等譯,上海:上海人民出版社,2006 年,第18-19、80-85頁;對英美陪審團 的評論,參見霍姆斯:《普通法》,冉昊等譯,北京:中國政法大學出版社,2006 年,第106-110頁。
③法律現實主義對公法與私法劃分 的批判,見凱瑞斯:《法律中 的政治》,信春鷹譯,北京:中國政法大學出版社,2008 年,第28-29頁。

 

參考文獻:
[1]沈宗靈:《比較法總論》,北京:北京大學出版社,1987 年,第36-41頁。
[2]丘漢平:《羅馬法》,北京:中國方正出版社,2004 年,第8、43-47頁;尼古拉斯:《羅馬法概論》,黃風譯,北京:法律出版社,2000 年,第49-55頁;彼德羅·彭梵得:《羅馬法教科書》(修訂版),黃風譯,北京:中國政法大學出版社,2005 年,第5-7頁;周枏:《羅馬法原論》,上海:商務印書館,1994 年,第38-43、80-87頁;陳朝璧:《羅馬法原理》,北京:法律出版社,2006 年,第9-11頁。
 [3][4]蒲堅:《中國法制史》,北京:光明日報出版社,2000 年,第258、261頁。
 [5][6]朱勇:《中國法制通史》第9卷《清末·中華民國》,北京:法律出版社,1999 年,第58、161頁。
 [7]李貴連:《中國法律思想史》,北京:北京大學出版社,1999 年,第357頁。
 [8]梁啓超:《梁啓超法學文集》,北京:中國政法大學出版社,2000 年,第20-182頁。
 [9]王健:《西法東漸——外國人與中國法 的近代變革》,北京:中國政法大學出版社,2001 年,第474頁。
 [10]武樹臣等:《中國傳統法律文化》,北京:北京大學出版社,1994 年,第411-412頁。
 [11]韋伯:《論經濟與社會中 的法律》,張乃根譯,北京:中國大百科全書出版社,1998 年,第61-63頁。
 [12]狄骥:《拿破侖法典以來私法 的普通變遷》,徐砥平譯,北京:中國政法大學出版社,2003 年,第129-135頁;張民安:《現代法國侵權責任制度研究》,北京:法律出版社,2003 年,第6-7頁。
 [13]薩維尼:《論立法與法學 的當代使命》,許章潤譯,北京:中國法制出版社,2001 年,第26頁。
 [14]霍姆斯:《普通法》,冉昊等譯,北京:中國政法大學出版社,2006 年,第1頁。
    文章原载 于《社会科学辑刊》2010 年第1期,第47—51页。
    (編輯:劉光京)

 


 

录入编辑: 尹雪燕
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