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法律移植與法律多元背景下 的法制危機——當國家法成爲“外來法”

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王啓梁

【內容提要】 本文以法律人類學“法律多元” 的視角審視當代中國 的法制,通過辨析法律 的“鏡子理論” 和“剪刀理論”來認識國家法 的特性,達到對法律與社會 年P系 的理解,並超越關 于移植法與本土資源 的爭論。任何過度疏離 于社會 的國家法律,無論它來源 于對外國法律 的移植還是本土 的創造性立法,對民衆 和社會來講都可能是“外來法”。國家法律對社會轉型 的不適應、對社會需求缺乏有效回應,導致國家法律在一定程度上已經是過度 的“外來法”,這是當代中國法制 的一個重大危機。中國 的法制建設 和法律發展方案應致力 于提高國家法律 的內生性、提高法律對社會 的有效回應能力,而法學研究更應回歸到法律深嵌其中 的社會與文化。
【关 键 词】法律移植/国家法/外来法/法律与社会/法律多元

   
    对 于当代中国法治建设存在 的困境以及法律与社会 的紧张状态,学术界往往倾向 于从法律移植 的角度进行检讨。尤其是苏力教授提出“本土资源”说之后,① 针对我国长期以来依赖 于大规模移植外国法律 的法律发展方式 的质疑就从未停止过。强世功先生撰文指出,在中国法学研究 的视野中要么把法律移植理解为要不要移植 的意识形态问题,要么把法律移植理解为如何移植 的技术问题,很少对法律移植中 的“法律”是什么以及法律移植本身进行反思。② 这一问题提出了关 于中国法治 的关键性问题:中国 的法治该如何建立 和发展?
    我们不仅需要重视法律移植以及由此而来 的外来法制 的“水土不服”问题,避免强世功先生所批评 的“没有国家 的法律观” 的问题,③ 还要对中国法治 的困境进行更深入 和广泛 的剖析。对 于当代中国来讲,无论我们 的法律是“拿来” 的还是中国式 的“创造性”立法,国家法律总体上都可能存在着与社会之间 的严重疏离,这可能导致在“法律多元” 的格局中,④ 国家法对 于社会 和普通民众来讲成为“外来法”。法律移植是加剧法律与社会疏离 的一 个重要因素,但不是全部 的因素。
    本文致力 于理解法律 的特性,尤其是法律与社会 的关系,以此来检讨当代中国法治建构 的困境及其根源。本文将运用法律人类学一贯 的法律观——法律多元来理解当代中国 的法律制度及其危机,⑤ 或者说,中国法制面临 的危机是在一种多元法律相互遭遇 的情况下被发现 的——国家法律对社会转型、社会需求 的总体不适应、缺乏有效回应,⑥ 当代中国 的法制已经是一种过度 的“外来法”。贯穿全文 的还有对法律移植 的检讨,以加深对法律 的特性 的理解。
   

    一、缺乏中國主體意識 的法律移植論
   

    在全球视野下,对 于外来法是如何产生 的,通常可以从两条不同 的主线进行理解。
    第一条主线是在无殖民经历 的国家、社会 的法律发展 的方式。如果我们把《九百 年来德意志及欧洲法学家》当作一本欧洲法律发展史来阅读,我们会发现,欧洲内部 的法律移植是一 个重要 的历史过程:
    12世纪起,德国开始继受罗马法 和天主教教会法。……继受法与本土法两种法律体系经常不能相互协调,同时,司法人员由 于缺乏法学教育而在司法实践中诸多问题……实际上,立法者们更急 于努力使继受法与德国本土法相互 和谐,因为在一些重要 的城市及越来越多 的地区都发生了城市法与邦国法 的改革……⑦
    在另一部著名 的作品中,艾伦•沃森 的研究就更清晰地展现了德国对罗马私法制度主动移植。⑧ 正是基 于罗马法在欧洲 的成功传播之一事实,沃森坚决地主张法律移植是法律发展 的最基本 的形式,也乐观地认为法律移植完全是可以取得成功 的。⑨
    因此,一 个重要 的问题很容易被忽略:罗马法在欧洲 的传播、各国对罗马法 的继受并非出 于偶然,更进一步讲,这种成功 的移植有其重要 的社会文化基础作为支持。按照欧洲文明史 的研究,中世纪“基督教 的传播确实起了在精神上把欧洲‘统一起来’ 的作用,也就是说,‘欧洲观念’ 的形成在相当大 的程度上曾经依赖 于基督教 的‘欧洲化’。”⑩ 罗马法 的传播正是在这样一种欧洲文明形成 的过程中完成 的。我们由此必须发问:究竟是罗马法被成功地移植了,还是欧洲成功地实现了其精神上 的统一?事实上,罗马法作为外来法与德国本土法之间经历数百 年 的时间才得以 和谐相容。联系欧洲文明 的形成过程,不难推论,欧洲诸国对罗马法 的成功移植、继受其根本上依赖 于欧洲文明 的形成,得益 于基督教为欧洲文明所确立 的基本价值观——而欧洲法律 的价值观正是来源 于其中。
    因此,对 于德意志诸国来讲,虽有外来法与本土法 的冲突、融合问题,但是其性质却与西方法律移植到非西方社会有着本质上 的区别。罗马法作为外来法对 于欧洲诸国来讲,只是文明内部 的差异,其精神与诸国 的文化并无根本性 的分野。这一点同样也适用 于美国对英国法 的移植 和接受。
    第二条主线是法律与殖民历史 的关系,这一过程中殖民者通过(强制性 的)法律移植方式制造了法律多元格局,同时产生出外来法与本土法 的问题。当欧洲 的“文明人”把自己国家 的法律“作为礼物带给”印第安人 和非洲人伊始,(11) 法律移植成为了一场发生在世界各地 的壮观景象。殖民主义 的典型特征之一是,西方法律 和制度被大规模移植到被殖民 的社会中。这些被移植 的法律 和制度明显地不同 于被殖民地本土 的社会文化组织 和法律文化。(12) 因此,在被殖民社会 的法律多元局面由此而形成。虽然如研究者指出 的:“殖民主义形塑了法律多元化政策 的架构,虽然具体模式 和结果各异。在任何地方,每一 个群体将自己 的法律强加 于新攫取 的领土以及该领土上 的居民 的时候,都需要对法律控制 的程度 和性质做出策略性 的决定。”(13) 但是,对 于西方法律以不同 的方式 和形式持续不断地被移植到西方列强在亚洲、非洲、美洲 的殖民地这一持续 的过程,其根本上正是列强实现对殖民社会 的全面统治 的过程。在这一过程中,可以清楚地看到西方法律所扮演 的角色:法律与殖民国家 的其他制度一道充当了改造被殖民社会 的文化 和意识 的重要工具。(14)
    因此,从殖民主义 的线索我们可以清楚地看到,从西方移植而来 的法律在殖民历史中是一 个被强加给非西方社会 的所谓 的“礼物”——外来法 的问题由此而产生。从中我们需要清楚地认识到,这一漫长 的历史过程中,西方列强移植法律 的目标明确又直接:西方法律无非是重塑异文化社会之文化、意识 的利器。当然,这一利器事实上经常遭遇到各种方式 的抵抗。
    如果说在殖民扩张 的历史过程中,在一种船坚炮利 的帝国主义背景下,被殖民社会遭遇了西方法律 的强加。那么,当传统意义上 的殖民主义退出历史 的舞台之后,法律移植并没有在曾经被殖民 的国家或者未被完全殖民 的国家以及众多第三世界国家中消失。相反,“在西方列强 的阴影下”,无论是基 于直接或间接 的压迫,非西方国家普遍走上了移植西方法律 的道路。(15)
    从以上 的分析中,可以得出 的一 个结论是:无论东西方社会,由 于法律 的移植或者继受,均同样存在外来法 的问题。但是,外来法对 于东西方社会 的意义却迥然不同。所谓 的“外来法”对 于欧洲诸国来讲,它与欧洲文明形成 的过程交织难分,它 的成功传播如前所述,得益 于欧洲文明 的形成过程。然而,另一方面,“外来法”更是成就了欧洲文明,罗马法 的传播事实上帮助了欧洲文明 的形成。然而,非西方国家遭遇 的法律强加或貌似主动其实是被迫移植西方法律,对 于这些国家所产生 的影响与欧洲完全不同。无论西方法律作为一种殖民国家形塑非西方社会 的武器,还是非西方国家以法律作为工具来追赶西方、企图实现现代化,其后果都是在这样一 个过程中,外来法作为一种异质文化改变了这些国家传统 的生活方式、社会组织形式 和文化,既有 的价值体系遭遇了西方 的价值观,社会被多元化了,传统价值变得支离破碎。法律事实上还在充当着隐蔽 的殖民主义 的爪牙。
    前面分析 的是外来法如何产生及其对 于不同社会所具有 的不同意义 和价值,那么这 和中国 的法制建设又有什么关 的兀咳绻颐遣荒芮宄厝鲜兜,法律移植所产生 的后果 的差异,我们将不能认识外来法与中国自身法制建设 的关系,我们甚至不能在真正意义上回答:我们为什么要移植法律?这样 的问题。对 于中国来讲,外来法问题 的产生与前文所分析 的两种情况都有所差异,中国既不是完全主动地移植法律,也不是完全被动地移植法律,中国从来不曾完全地沦为西方 的殖民地。这是我们认识当代中国法律发展 的一 个基本出发点 和事实。
    法律移植作为一 个普遍 的法律现象,或者说为什么众多 的国家热衷 于移植法律?这一问题有几种具有代表性 的解释:第一,基 于实用性 的动机法律移植为新法律 的产生提供了低成本、快速 和潜在 的丰富资源。第二,基 于政治 的目 的,法律移植为殖民统治 和军事征服后 的控制服务。第三,基 于法律界 的利益或职业考虑,借鉴外国法律。第四种情况是盲目复制法律。(16)
    但是,中国为什么移植法律?按照具有代表性 的说法:
    “在我国,主动移植西方法律 的最大合理性潜存 于这样一 个命题之中,这 个命题就是:移植西方发达国家 的可以推进中国现代化 的进程。其内含 的逻辑推论就是:既然西方现代 的法律制度是西方现代化发展过程中衍生 和发展出来 的,它必然可以改造尚未进入现代化 的国家 的现状并促使其尽快地实现现代化 的目标。正是在这样一 个命题之下,近代以来尽管有时维护国家主权 的情绪占主导地位,关 于‘移植’ 和‘法律是地方性知识’ 的讨论一直在继续,但在实践中,至少在移植西方民事 和商事法律规则方面,中国一直是积极 的。”(17)
    信春鹰教授对中国法律移植 的动机 的解读是清晰 的,她所说 的这种逻辑当然具有相当 的合理性。从清末 的变法强国之梦开始,追赶西方发达国家,实现现代化,一直都是一条抽打在国人身上 的鞭子,逼迫着中国人寻找强国之途。我们经历了列强坚船利炮打开国门 的屈辱,更看到了西方发达国家现代化 的美妙景象。追随西方 的法律似乎成了理所当然 的出路。但是,如前所述,我们却没有真正注意到,欧洲法律发达与其社会、文化之间具有 的紧密联系。这就无意中抹杀或者说忽视了两 个基本 的问题。
    第一,我们所认为 的西方法律与现代化之间 的逻辑关系并不能推论出中国移植西方 的法律就能实现现代化 和强国之梦。西方法律 的发展是作为一种解决西方社会 的问题 的方案出现 的,是法律与社会、文化长期互动所形成 的一套规则。如果我们要讲法律 的工具性,那么只应该在一种意义上讲:法律必须 和它要解决 的问题联系在一起时才能被应用 和被理解,法律也只能在解决问题 的过程中获得真正 的发展。
    第二,讲法律移植 的时候,必须追问:我们究竟为谁而移植法律?如果说现代化是我们必须 的选择,而法律是实现现代化 的重要工具 和手段,我们在使用法律 的过程中是否考虑过它 的承担者——普通 的中国老百姓(而不仅仅是法律职业群体、法学家们)将遭遇 的是什么样 的法律?这些法律是否能够大致使大部分普通人获得基本 的幸福?
    在现有 的关 于法律移植 的话语中,大部分失去了对中国问题 的追问,(18) 失去了对普通民众 的关怀。这无疑是我们应该自省 的,否则我们真要“身在中国大地,却拿着西方(或外国) 的‘法律地图’按图索骥找寻着中国 的法治”。(19)
   

    二、法律:是“鏡子”還是“剪刀”

    对 于法律移植 的讨论及其争论 的背后,不仅反映了我们能否进行主体性 的思考 和法律建构,还反映出我们关 于法律与社会之间 的关系 的认识差异 和知识缺陷,这直接影响了对法律移植 和法律发展方案 的判断。在关 于法律与社会之间 的关系 的认识中,有两种最基本 的争论,我称之为关 于法律是“镜子”还是“剪刀” 的争论。
    沃森 的著作开篇就是对G. Sawer、孟德斯鸠、萨维尼、庞德、马克思 和恩格斯等一系列 的法学家 和思想家 的批评,这些被他批评 的学者总体上主张法律存在 于运作其中 的社会,法律是对社会需求 的反映,是对社会 的反映。(20) 因此,法律就像一面“镜子”照映出社会。
    我们最熟悉 的典型 的“镜子理论”来自孟德斯鸠:
    “为某一国人民而制定 的法律,应该是非常适合 于该国 的人民 的;所以如果一 个国家 的法律竟能适合 于另外一 个国家 的话,那只是非常凑巧 的事。
    法律应该同已建立或将要建立 的政体 的性质 和原则有关系……
    法律应该 和国家 的自然状态有关系……应该从所有这些观点去考察法律。”(21)
    当然,持“镜子理论” 的法学家,各自所强调 的重点各不相同。孟德斯鸠强调了他所称 的“法律 的精神”——法律与社会、文化、政治、气候等 的关系 的总合。而用沃森略带嘲讽 的口气说,萨维尼则“浪漫地”地认为“法律乃存在 于人民 的集体意识中”。(22) 马克思则强调了经济基础对法律 的制约 和重要 的决定作用:
    “法 的关系正像国家 的形式一样——它们根源 于物质 的生活关系——这些生产关系 的总 和构成社会经济结构,即有法律 的 和政治 的上层建筑竖立其上并有一定 的社会意识形式与之相适应 的现实基础。”(23) 
    无论法学家们 的“镜子理论”存在何种差异、表现形式有何不同,(24) 但是,其共同点在 于总体主张法律并非自足 的规则体系,法律总是由社会 和经济等因素所铸成。学者们 的差别是对什么社会 和经济要素对塑造法律最为重要存在分歧而已。
    正是基 于法律为社会诸要素所制约 的观点,法律被认为不能摆脱社会而自足 的运转,也因此,法律移植事实上不会是一种成功 的法律发展方式,因为各 个社会总是存在着各不相同 的社会状况 和精神,法律应在本土社会中被发现。
    我称之为“剪刀理论” 的法律理论同“镜子理论”对 于法律所能产生 的效用以及法律与社会 的关系 的认识存在很大 的差异。简单地讲,“剪刀理论” 的共同点在 于认为法律可以充当制造社会变革、改变社会 的工具,法律可以形塑社会。法律就像剪刀,而社会就像一块布,手握法律 的人可以把社会“剪”成他所希望 的样子。法律与社会 的关系并不像“镜子理论”所认为 的那样紧密 和重要,法律有足够 的自足性。
    “剪刀理论” 的产生不是偶然,它与法律作为一种社会改革、促进社会变迁工具 的法律实践活动有密切 的关系。20世纪中后期,随着法律技术在西方社会 的成熟,西方社会对法律有一种强烈 的信心 和雄心,希冀运用法律大规模调整、修订经济计划、推进社会关系 的 和平革命、促成某种信念 和价值在社会 的形成。(25) 在这样 的实践中,尤其所谓纯粹 的法律职业群体 的形成,致使法律被认为是一种政府工具, 于是产生了一种观点:法对社会起作用,而不是法是社会 的一 个部分。(26)
    事实上,“剪刀理论”在理论界 和实践界大行其道。纵观整 个殖民历史,法律充当 的正是“剪刀”——把被殖民社会剪得支离破碎,改变其社会组织、塑造其文化,并且依靠法律来确立殖民统治之合法性。然而,更有意思 的是,当殖民地消失之后,新兴国家依然是依靠法律作为建构民族国家 的工具。新兴国家在使用法律这把“剪刀”时,与殖民统治者 的动机不同,新兴国家 的法律运用基 于一种基本 的假设:
    “国家 的成功(被认为是经济发展),实际上国家 的生存,取决 于创造文化同质 的人民,而实现这点 的最佳路径则是通过法律,通常指从西方移植 的法律。此处也存在具有同情手法意味 的一种思想,即如果这些国家从进步国家移植了一种法律制度或法典,则它们至少也将拥有进步 和现代性 的种子。”(27)
    我们会发现,在为什么移植法律这一问题 的认识上,中国当代 的法学理论与上述新兴国家逻辑如出一辙。
    这种“剪刀理论” 的法律实践背后 的思想就在 于,认为法律作为一种权威 和国家权力 的运用,它无需依赖 于社会。用伯尔曼颇为沉重 的话讲:“法律仅仅是由国家立法、行政 和司法机关颁布 的成文法、规章 和决议构成 的‘技术组合”’。(28) 在沃森 的著作中他就强调了法律之以能够“独立” 于社会之外,根本上是由 于法律是一种权威并且乃由法律职业群体所掌握。(29) 也因此,法律作为一种由法律人制造 的可以独立 于社会、自足 的规则体系,当然可经法律移植而获得并成功运行。
   

    三、法律多元與國家法成爲“外來法”
   

    从“镜子理论”与“剪刀理论” 的差异可以看出,人们对 于法律移植 的态度 和观点 的背后潜藏着有关法律与社会 的关系 的争论,可以引申为不同 的法律发展方案之间 的争论。关 于外来法与本土资源 的辩驳无疑也被包括(或应该包括)在上述争论中。(30) 法律移植与本土资源、法律本土化 的问题之所以被提出来,是因为近三十 年来以法律移植为主要手段 的法制建设产生出了新 的问题,移植法在中国本土社会存在着种种不适应。尤其是用一种法律多元 的视角来看待法制建设时,很容易发现国家法与中国社会中 的种种“活 的法律”之间 的冲突。但是我们必须注意到,无论是过度 的法律移植论还是过度 的本土资源论都在不同 的方面误解了法律与社会 的关系。过度自信 的法律移植,把法律看成了一 个自足、封闭、能够自我运转并足够强大 的独立世界,过高地估计了国家运用法律“裁剪”、形塑社会 的能力。而过度 的本土资源论所犯 的错误则相反,它否认了生活世界会经由外部因素 的介入、改造而发生变迁 的可能,忽视了法制建构存在着多种途径(其中也包括法律移植)。
    中国 的学者论及中国 的法律移植问题时,大多会在不同程度上提出法律与社会 的关系问题。例如范愉教授注意到多元法律意识 的问题,强调了作为“规则” 的法与民间规范协调等等问题。(31) 范先生无疑考虑到国家法与民间规范 的整体关系问题。但是,更多 的学者仅仅是在考虑法律能不能移植、如何移植 的问题时顺带把法律与社会 的关系“拎”出来,这在无意中大大地简化了对法律 的特性 的认识。如果这样,关 于法律移植 的争论并没有达到应有 的认识深度,我们还是没有真正加深对法律特性 的理解。(32)
    在一项关 于法律移植 的研究中,研究者发现被移植 的法律在很长时间内处 于休眠状态。并认为法律移植能否成功 的关键在 于被引入 的法律能否适应引入国 的环境。微观 的适应在 于引入 的法律规则如何补充引入国 的既有法律基础框架。宏观方面 的适应则在 于引入 的法律规则如何补充了引入国既有 的政治经济制度。而被移植 的法律能否达到适应环境 的一 个关键是替代品问题,即在法律体系之内或法律体系之外移植法律规则 的替代品越少,移植 的法律或制度就越能适应引入国 的地方环境,进而被有关社会成员使用。(33)
    这一研究不仅有助 于我们理解法律移植,同样也很有助 于我们理解国家法律为什么会成为“外来法”。由 于国家法律本身不可能达到理想状态 的完备性,在其体系之内总是会存在法律之间 的冲突 和矛盾导致法律之间 的相互替代,而在国家法律体系之外也总存在着其他 的规范作为替代品从而形成法律多元 的格局,因此,国家法会成为“外来法”。国家法作为一种抽象 的、来自 于国家计划性创造 的规则,其不可避免地会 和地方性 的生活或者说微观社会之间发生矛盾或疏离,与其他规范处 于竞争状态或被替代。
    更进一步看,这种疏离不仅会出现在移植法律 的情况中,外来法与本土社会之间 的矛盾仅仅是这种疏离 的明显表现形式而非唯一,只要存在着法律多元 和社会生活 的多样性,国家法律就可能是一种“外来法”,无论它是来自对外国法 的移植还是本土立法。(34) 因为现代人所面临 的一 个基本 的生活特征就是注定生活在一种法律多元 的格局中,穿梭 于多元法律间。
    在中国古代,礼——这 个涉及范围极为广泛,对人 的身份、人 的行为方式 的一种繁复 的分类系统成功取代了法家原先为法律制定 的分类逻辑后,就成了支配中国古代法律 的内在逻辑,(35) 并且在同样 的逻辑之下形成了一种梁治平先生所说 的“多元复合 的统一结构:它既是杂多 的,又是统一 的;既是自生自发 的,又是受到控制 的;既有横向 的展开,也有纵向 的联系;既是各自分别地发展,又是相互关联 和互相影响 的……”(36) 这时候我们看到,古代中国 的观念层面 和制度层面是相互支持 和构建 的关系,国家法律与社会自生秩序之间相得益彰,国家法律在相当大 的程度上贴近社会生活,国家法律与社会 的疏离程度较低。其他社会 的情况曾经 和古代中国有类似之处。在西方,特别是欧洲历史上,宗教曾经以极其强劲 的形式支配着法律 的形态,宗教在不同程度上渗透在法律制度之中。在宗教最强劲、对法律 的支配 和渗透达到极致,尤其教会法兴盛时,信仰宗教 的人们同样会信仰法律,因为此时 的法律就是宗教 的另一种表现形式。在某些伊斯兰社会中也有类似 的情况,法律即宗教、宗教即法律。(37) 在这样一种背景下,国家法律距离普通民众 的正义观念并不甚远。
    但是,时代变了,如学者云:
    “离经叛道在19世纪并不多见,那时 的学者们热衷 于追溯法律 的起源 和法律制度 的演进,他们相信,法律是由人们日常 的生活习惯发展而来 的……随着社会 的日趋庞大 和复杂,人们感觉到自己 的认识与周围 的制度之间 的一致性越来越少。尽管一 个夏安人可以熟知部落 的大部分‘法律’,但在今天 的美国人,人们实在不太可能知道大部分影响他们生活 的法律,更不用说认同他们了。”(38)
    随着人类活动能力 的加强,人们开始跨出自己所属群体 的文化 和空间疆域,穿梭往来 于不同 的社会 和文化,人们在不知不觉中被“绑在一起”。(39) 国家因此必须处理 的是,建构出超越某 个具体地点 和时间 的规范——国家法律。(40) 我们再不可能像夏安人一样把公意作为法律,也不能像我们 的祖先们一样通过情理来揣测国家法律。无论是中国还是西方,法律在最近 的一百多 年里发生了巨大 的变化。伴随着政治家 和“法律职业共同体”对法律 的信心 和雄心 的膨胀过程,法律从它曾经栖息 的社会中出走了。然而,超越了特定时空、“脱域”了 的国家法律并不会消灭掉来自社会生活日常实践 的各种各样 的非正式法(规范),(41) 国家法律只是法律多元格局中 的一元。这就有了哈耶克 的描述:
    我们现在 的一部分困难在 于,为了能够遵守不同 的规则,同时生活在不同类型 的秩序中,我们必须不断地调整我们 的生活、我们 的思想 和我们 的感情。如果我们把微观组织(例如小部落或小群体或我们 的家庭)中那种一成不变 的、不加限制 的规则,用 于宏观组织(如我们更为广大 的文明)——我们 的本能 和情感欲望经常使我们愿意这样做——我们就会毁了它。但是,如果我们总是把扩展秩序中 的规则用 于我们较为亲密 的群体,我们也会使它陷入四分五裂。因此,我们必须学会同时在两 个世界里生活……(42)
    哈耶克 的话似乎表明, 个人必须服从 和适应这种格局。但是, 个人在法律多元 的格局中能否学会游刃 于多元 的秩序(法律)中,并不完全取决 于 个人,而更取决 于国家法律能在多大程度上恰当地把握住其作为“镜子” 和“剪刀” 的尺度。如果国家法律只是充当“镜子”,那么法律将不能促成社会进步 和变革。而国家法律如果是肆意 的“剪刀”,过度修剪社会,那么它将酿出各种各样 的悲剧。(43)
    我们想象着国家法律“源自社会生活 的日常实践”,(44) 期盼法律不是对社会 的疏离。但是,这种理想 的状况恐怕只能在已经过去 的遥远 年代中寻觅到踪迹。法律与社会 的疏离已是现代社会 的常态,但是这种疏离必须被控制在一定 的限度内,或者说这种疏离必须在社会大众所能承受 的限度内。人们可以逐渐地适应有一定差异 的多元法律,但是却很难适应存在巨大 的差异 的不同法律,尤其是当国家法律无法回答日常实践中 的疑惑或者国家法与社会观念冲突甚大之时,很难指望人们能够从容地游弋 于多元 的规范之间。国家法律总是面临一 个基本 的困境,它不可能是一张完全与现实逐点对应 的地图,它必须对现实进行“歪曲”。(45) 更简单地讲,国家法律必须对现实生活进行抽象化 的处理,抹杀具体社会生活 的特殊性,把所谓 的重要问题 和社会关 的扇敕 的框架之中。如果国家法律过 于具体化,它将不能应对多样性 的地方性生活。因此,国家法律 的抽象程度直接关系到 的是法律能否适应具体 的社会生活。但是,国家法律又必须具有确定性,必须在一定程度上是具体 的。然而中国是一 个真正意义上 的大国,疆域广阔,文化多样性丰富,这就给法制 的建构带来了在抽象—具体、适应性—确定性之间 的巨大张力,也给生活 于斯 的民众带来了困扰:
    “现代国家法追求统一性 和确定性,它存在 于非特定 的地点 和时间 的空间中。植根 于特定地点 和时间 的地方性规范 和地方正义会因地点 和时间不同而不同,所以现社会中会存在现代国家法与地方性规范、地方正义 的内在逻辑上 的矛盾。”(46)
    这样,山杠爷 和秋菊们 的困惑成了许多人 的困惑。普适性 的国家法律与体现地方性生活意义 的非正式法之间 的张力一旦超过人们 的承受限度,国家法律就会成为让民众无措 的“外来法”。当代中国 的法律多元格局在我看来恰是一 个“分裂 的‘整体’”,人们 的讶绻怂怠把Щ嵬痹诹 个世界里生活”。

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录入编辑: 尹雪燕
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